Impresa partecipante in proprio e indicata anche come subappaltatrice non può essere esclusa dalla gara

L’impresa che partecipa a una gara e viene indicata, «a propria insaputa», come subappaltatrice da altri concorrenti, non può essere esclusa automaticamente dalla procedura: lo sancisce il Tar di Torino, sez. II, con la sentenza dell’8 marzo 2017, n. 328.

I giudici hanno quindi dato ragione a una società che era stata esclusa da un appalto per l’esecuzione di lavori, in quanto risultava partecipante in proprio e, al tempo stesso, subappaltatrice su indicazione di altre due imprese in gara.

Per la stazione appaltante, si era in presenza di uno dei «motivi di esclusione» previsti dal Codice degli appalti in fase di «selezione delle offerte» (lettera m, comma 5, articolo 80, Dlgs 50/2016): “la circostanza crea un effetto distorsivo sulla regolarità della procedura di affidamento, alterando la competizione, integrando un fattore di rischio cui l’amministrazione non può esporsi. L’indicazione dei subappaltatori ai sensi dell’art. 105 comma 6 d.lgs. n. 50/2016 – espressamente prevista per l’appalto in esame a pena di esclusione in sede di lettera di invito – costituisce, infatti, una più puntuale definizione dei principi generali dell’appalto pubblico, tra i quali quello inerente alla segretezza delle offerte nel rispetto della concorrenza e della par condicio. L’eventuale e potenziale conoscenza delle rispettive offerte potrebbe determinare comportamenti anticoncorrenziali che la stazione appaltante è tenuta a precludere, onde evitare una lesione concreta della procedura. La contestuale presenza –nella medesima gara – di soggetti che vi accedono, seppur a diverso titolo, è un elemento negativo rispetto ai principi di trasparenza e parità di condizioni che debbono essere sempre assicurati nelle procedure concorsuali e non garantisce la presenza di offerte indipendenti e segrete, a comprova della fondatezza dell’esclusione disposta.”

Tale motivazione addotta dalla stazione appaltante è stata invece contestata dal Tar di Torino: “la ricorrente ha infatti partecipato alla gara su invito, ignorando l’identità degli altri concorrenti; essa sarebbe poi stata indicata a propria insaputa quale subappaltatore; in ogni caso la partecipazione in qualità di subappaltatore o concorrente avviene a diverso titolo giuridico e non comporta violazione della segretezza delle offerte; sotto altro profilo, si afferma che sarebbe onere, gravante sulla stazione appaltante, dimostrare la sussistenza di un unico centro di imputazione riferibile a diverse offerte“. Inoltre “si lamenta che la motivazione spesa dalla stazione appaltante per disporre l’esclusione sarebbe contraddittoria ed errata in fatto e diritto e che la prescrizione della legge di gara, che avrebbe imposto l’individuazione di subappaltatori, sarebbe nulla in quanto avrebbe trasformato una facoltà dei concorrenti in un obbligo, in violazione del principio della libera iniziativa economica“.

Prosegue la sentenza: “Se infatti da un lato l’indicazione dei subappaltatori obbliga la stazione appaltante a verificare immediatamente che costoro possiedano i requisiti generali di partecipazione alle gare pubbliche, dall’altro, ai sensi dell’art. 105 del nuovo codice, tale verifica dovrà essere ripetuta all’atto di effettiva stipulazione/autorizzazione del contratto di subappalto; in sostanza la prima pur doverosa verifica non preclude (come giusto che sia, considerato anche che le condizioni dei subappaltatori possono mutare nel tempo) la necessità di una ulteriore verifica all’atto di stipulazione del contratto di subappalto. D’altro canto la verifica svolta al momento di ammissione dell’offerta, nella prospettiva del subappalto, potrebbe anche rivelarsi inutile, andando ad interessare un soggetto indicato come subappaltatore facoltativo che, concretamente, potrebbe non venire mai chiamato ad operare in cantiere.

In siffatto contesto affinchè l’onere di immediata indicazione del subappaltatore non si traduca in una mera inutile ripetizione di procedure di controllo (in parte anche potenzialmente inutili) non può che attribuirsi a tale onere anche un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità anche di composizione delle offerte da parte dei concorrenti.

Se tanto pare coerente con il nuovo quadro normativo resta, a parere del collegio, non conforme al principio di proporzionalità desumerne l’automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l’indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l’ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. Nel caso di specie la ricorrente sostiene infatti di essere stata indicata quale subappaltatore a propria insaputa; quale che sia la verosimiglianza di tale assunto resta vero che l’indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica necessariamente il suo formale coinvolgimento”.

Documenti correlati: Tar Torino, sez. II, sentenza del 6 aprile 2017 n. 603