Inammissibile la partecipazione dell’operatore economico non invitato alla procedura negoziata

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Il Consiglio di Stato, in una recente sentenza (Consiglio di Stato sez. V 12/9/2019 n. 6160), smentisce se stesso e prende posizione sulla partecipazione dell’operatore economico non invitato alla procedura negoziata che, avendone avuto conoscenza, presenti la propria offerta alla stazione appaltante.

La pronuncia del Consiglio di Stato riforma la sentenza del Tar Abruzzo (Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 25.10.2018 n. 397) che aveva affermato che non può essere negato all’operatore economico, non destinatario della lettera d’invito, ma venuto a conoscenza di una proceduta negoziata, di presentare la propria offerta alla stazione appaltante.

Il giudice amministrativo di primo grado assume la decisione in applicazione di due principi; il principio del favor partecipationis  e il principio di concorrenza, oltre che per porre un argine al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante sulla scelta dei concorrenti.

Ciò che è in esame è l’art. 36 del codice dei Contrati pubblici e in particolare la lettera c) del secondo comma, ove prevede che, per l’affidamento di lavori, forniture o servizi sotto soglia, le stazioni appaltanti possano ricorrere alla procedura negoziata, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

L’attuale evoluzione giurisprudenziale del Consiglio di Stato fa sì che la pronuncia del TAR Abruzzo debba rimanere un unicum. Infatti, il giudice di secondo grado applica l’interpretazione restrittiva sulla base della considerazione che l’art. 36 tratteggia una procedura speciale, nella quale è l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera d’invito a presentare l’offerta, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza;

diversamente da ciò che normalmente accade nelle procedure ordinarie, nelle quali sono gli operatori economici che si propongono con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.

In tal modo, viene di certo sacrificato il principio della massima partecipazione, ma ciò è giustificato dall’esigenza di celerità, ragionevole nelle procedure sotto la soglia comunitaria. Il correttivo alla discrezionalità dell’amministrazione è dato dal principio di rotazione, esplicitamente richiamato dall’art. 36 primo comma.

Dunque, come precedentemente evidenziato, il Consiglio di Stato smentisce una propria precedente pronuncia, sulla quale peraltro si è basato il TAR abruzzese nel pronunciarsi sul caso specifico, affermando esplicitamente di non condividere i principi richiamati nella sentenza dello stesso giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 28.6.2018 n. 3989). La sentenza, infatti, ammette che l’operatore non invitato possa presentare la propria offerta, tuttavia, per salvaguardare l’esigenza di celerità, ammette che la stazione appaltante possa evitare di analizzare l’offerta se la partecipazione dovesse comportare un aggravio insostenibile del procedimento di gara.

Tale impostazione è stata considerata dallo stesso Consiglio di Stato contraddittoria in quanto, a seguito dell’apertura a tutti gli operatori non invitati, l’aggravio del procedimento sarebbe in re ipsa.

Se, infatti, si consentisse un aumento del numero degli operatori presenti in gara, teoricamente senza limiti, non essendo preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi molto più dilatati di quelli preventivati e l’amministrazione non sarebbe più in grado di controllarne i tempi.

Definitivamente pronunciandosi sul punto il Consiglio di Stato, in conclusione, afferma che l’operatore economico che, non invitato alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del codice degli appalti, ne sia venuto a conoscenza e abbia pertanto presentato la propria offerta, potrà essere legittimamente escluso dalla stazione appaltante.

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