“Indagini di mercato” e “consultazioni preliminari di mercato”… pari (non) sono.

a cura dell’avvocato Giovanni Savoia.

Tra gli operatori che si occupano di appalti pubblici è invalsa la prassi di utilizzare indifferentemente le espressioni “indagine di mercato” e “consultazione preliminare di mercato”.

Ma si tratta realmente del medesimo istituto?
La domanda non è banale, soprattutto se si pensa alla maggior rilevanza che il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), rispetto alla disciplina previgente, attribuisce, in particolare, alle consultazioni di mercato e, in generale, alla fase di programmazione e progettazione propedeutica alla vera e propria procedura di gara.
A livello letterale non pare esserci una differenza così rilevante: sia la “consultazione” che l’“indagine” sono termini che stanno a significare una attività di ricerca, studio, inchiesta su un determinato oggetto.
A livello giuridico, tuttavia, le due espressioni non sono pienamente sovrapponibili. È dunque opportuno cercare di fare un po’ di chiarezza.

Da un punto di vista formale, infatti, le “indagini di mercato” sono disciplinate all’art. 36 del Codice in materia di appalti sotto-soglia, come modalità per l’individuazione di operatori economici cui affidare lavori sino a 1 milione di euro e servizi/forniture di valore superiore a 40mila euro e inferiore alle soglie comunitarie.

Diversamente, le “consultazioni preliminari di mercato” (art. 66 del Codice) sono uno strumento a disposizione delle stazioni appaltanti, prima dell’avvio di una procedura, “per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”.

La differenza, così descritta, appare chiara, ed è stata sottolineata anche dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di Linee guida dell’ANAC in materia di forniture e servizi infungibili (n. 2284 del 3 novembre 2016). I giudici di Palazzo Spada hanno infatti rilevato come nella bozza di Linee guida, trattando delle “consultazioni preliminari di mercato” si facesse impropriamente riferimento sia all’art. 66 del Codice (e dunque alle vere e proprie consultazioni preliminari), sia all’indagine di mercato.

Ma – evidenzia il Consiglio di Stato – “Mentre le “consultazioni preliminari di mercato” sono uno strumento solo facoltativo, e come tale viene suggerito nelle linee guida, “l’indagine di mercato” è doverosa nei casi di procedure negoziate senza bando, come si evince dallo stesso art. 63, c. 5, e dall’art. 36, c. 2, lett. b) e c), per le procedure negoziate senza bando sotto soglia”.

Riassumendo, mentre la consultazione preliminare di mercato è un mezzo facoltativo a disposizione della stazione appaltante al fine di conoscere gli assetti del mercato in un dato settore e, quindi, per poter predisporre al meglio la successiva procedura di gara, l’indagine di mercato è un istituto individuato precisamente dal Codice e consistente in una delle modalità di individuazione del soggetto cui affidare un certo appalto (sia nelle procedure negoziate senza bando ex art. 63, co. 6, sia nei sotto-soglia).

Un po’ di confusione, duole dirlo, la compie la stessa ANAC, che, nelle Linee guida sugli affidamenti sotto-soglia (Linee guida n. 4), affronta il tema dell’indagine di mercato affermando che essa “è preordinata a conoscere l’assetto del mercato, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”, e confondendola così con la consultazione preliminare, nonostante il richiamo, sul punto, da parte del Consiglio di Stato (cfr. Parere n. 1903 del 13 settembre 2016).

In conclusione, se è vero che le stazioni appaltanti utilizzano spesso in maniera impropria il nomen “indagine di mercato” per intendere la “consultazione preliminare di mercato”, in ciò affiancate singolarmente dall’ANAC, sarebbe auspicabile una maggior precisione, giacché le conseguenze sostanziali dell’uno o dell’altro strumento sono significativamente diverse.

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