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Indicazione separata degli oneri di sicurezza nel nuovo codice appalti: dopo la sez. V del Consiglio di Stato, anche il Consiglio di giustizia amministrativa della regione siciliana si rivolge all’Adunanza plenaria.
Nell’ordinanza n. 773 del 20 novembre 2018, il C.g.a. della Regione Sicilia rimette all’Adunanza plenaria la questione sulle conseguenze che derivano, nel sistema del nuovo codice dei contratti pubblici, dalla mancata indicazione separata, in sede di offerta, del costo della manodopera e/o degli oneri di sicurezza, in particolare nell’ipotesi in cui la lex specialis di gara nulla preveda in merito a tale onere di indicazione.
In sintesi, si legge nel testo dell’ordinanza, il contrasto riguarda la perdurante vigenza, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 19/2016, in base al quale “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
Dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, una parte della giurisprudenza, anche prendendo spunto dal fatto che la sentenza n. 19/2016 ha circoscritto espressamente la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non possa essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis.
Si valorizza, in tale direzione, la circostanza che nel nuovo codice dei contratti pubblici esiste una previsione puntale (l’art. 95, comma 10), la quale ha chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali, così superando le incertezze interpretative in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, che, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, avevano originato i contrasti interpretativi poi risolti dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015.
In senso contrario, tuttavia, un’altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determini di per sé l’automatismo espulsivo (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza.
Il primo indirizzo interpretativo fa capo alla citata sentenza del Consiglio di Stato, V, 7 .2.2017 n. 815.
In tale occasione la V Sezione di questo Consiglio ha ritenuto che, per ciò che attiene l’obbligo di indicare puntualmente l’ammontare degli oneri per la sicurezza c.d. interni o aziendali, trova applicazione l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 che, superando legislativamente le precedenti incertezze, ha statuito la necessità dell’indicazione di tale oneri per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, per le quali non troverebbero dunque applicazione i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 27.7.2016 n. 19, in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata separata indicazione.
Secondo quanto affermato nella detta decisione non sarebbe infatti possibile utilizzare l’istituto del soccorso istruttorio nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica anche al fine di “evitare che il rimedio… che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica ad un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica”.
A questo indirizzo interpretativo paiono aver aderito le sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato 28.2.2018 n. 1228, 12.3.2018 n. 1228, 25.9.2018 n. 653.
Il secondo indirizzo interpretativo è stato, invece, espresso da Cons. St., III, 27.4.2018 n. 2554 e da questo Consiglio con la sentenza 7.6.2018 n. 344. Come chiarito dal CGA con la decisione da ultimo richiamata, l’indirizzo qui in esame fa leva essenzialmente sulla (disciplina e sulla) giurisprudenza della Corte di Giustizia, in particolare sulle pronunce 2.6.2016 in C- 27/15 e 10.11.2016, in C- 140/2016, e sul ricordato precedente della Adunanza plenaria del 2016, ispirato ad una visione e ad una soluzione sostanzialista del problema.
Tanto premesso, non è (più) dubitabile che il legislatore del 2016 prescriva adesso che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta piuttosto di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara tanto più in un caso, come quello odierno, in cui la lex specialis nulla indicava in tema di oneri di sicurezza e costi della manodopera.
A questa domanda il precedente del Cons. giust. sic. 7.6.2018 n. 344 ha ritenuto che si debba rispondere muovendo da due considerazioni.
La prima è che testualmente il codice non commina alcun effetto espulsivo per l’inadempimento di tale obbligo.
La seconda considerazione ha a che vedere con la finalità di questo obbligo di legge, che è in funzione della verifica della congruità dell’offerta economica, fase per la quale, ove si dubiti di tale serietà, è previsto, in primo luogo dal diritto euro-unitario, un vero e proprio subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.
Il CGA (sentenza n. 344/2018) ha così disatteso un’interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita nella sentenza qui impugnata, che faccia discendere dall’omessa indicazione dei costi per la sicurezza un effetto automaticamente espulsivo, in quanto tale approdo ermeneutico si porrebbe in contrasto con il quadro del diritto euro-unitario (v. art. 57, par. 6, direttiva 24/2014), per come interpretato costantemente dalla Corte di giustizia UE; in precedenti in cui la Corte ha più volte ribadito che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale della domanda o dell’offerta, a condizione che – nel caso degli oneri per la sicurezza – gli stessi siano stati sostanzialmente ricompresi nel prezzo dell’offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione. Con ciò avvalorando l bontà della soluzione già fatta propria dalla Plenaria n. 19/2016, nella vigenza del codice del 2006, nel senso che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna non giustifica l’immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione.
In questo quadro giurisprudenziale, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 25.10.2018 n. 6069 ha deferito, in una controversia analoga a quella qui in esame, la soluzione all’Adunanza plenaria.
Da ciò deriva che il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia, preso atto del contrasto interpretativo, per la cui soluzione propende a favore della tesi già sostenuta dal precedente della sezione n. 344/2018, a sua volta ne rimette la risoluzione all’Adunanza plenaria.
A titolo di collaborazione, ritiene che sia da preferire la tesi che consente il soccorso istruttorio.
Documenti correlati: C.g.a. Regione Sicilia, ordinanza n. 773 del 20 novembre 2018
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