Intese restrittive della concorrenza ed esclusione dalle gare d’appalto

a cura dell’avvocato Giovanni Savoia.

Con l’inizio del nuovo anno cominciano a intensificarsi le pronunce dei giudici amministrativi sulle gare bandite successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, offrendo così agli operatori e all’interprete alcune prime indicazioni sugli istituti (vecchi e nuovi) da questo disciplinati.

Particolare interesse ha suscitato la sentenza del TAR Campania – Salerno, sez. I, 2 gennaio 2017, n. 10, in materia di cause di esclusione.

La vicenda trae origine da un ricorso promosso da un concorrente escluso dalla gara: l’esclusione era stata motivata dalla Stazione appaltante in considerazione di un provvedimento sanzionatorio emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la realizzazione di una presunta intesa restrittiva della concorrenza. Nonostante il ricorrente avesse informato che il provvedimento sanzionatorio era stato impugnato avanti il TAR Lazio, che lo aveva parzialmente annullato, la Stazione appaltante aveva proceduto all’espulsione dalla procedura.

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione, deducendo la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e il difetto di motivazione, in quanto la sanzione espulsiva non potrebbe operare automaticamente.

Il TAR Salerno ha accolto il ricorso, soffermandosi sull’interpretazione della nuova disciplina delle cause di esclusione recata dall’art. 80 D.Lgs. 50/2016 e in particolare sull’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c (grave illecito professionale).

Anzitutto, la ratio della norma di cui all’art. 80 risiede “nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale”.

Secondo il TAR, nonostante le differenze testuali tra il previgente art. 38 D.Lgs. 163/2006 e l’attuale art. 80 D.Lgs. 50/2016, c’è una linea di continuità data dalla discrezionalità (c.d. monobasica) che, nonostante la tassatività delle cause di esclusione, resta nella disponibilità della Stazione appaltante e il cui esercizio “comporta la esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara”.

Così ricostruito in generale il significato dell’art. 80, nel caso di specie il TAR Salerno – censurando il comportamento della Stazione appaltante – ha affermato che “la sanzione irrogata dall’AGCM non può essere astrattamente ricondotta alla norma di cui all’art. 80 laddove discorre di “altre sanzioni” tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e segnatamente dalle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione””.

Ed infatti, nonostante la nuova previsione dell’art. 80 faccia riferimento alla generica figura del “grave illecito professionale” – più ampia ed estesa della negligenza/errore professionale del vecchio art. 38, giacché ricomprende anche condotte intervenute in fase di gara, e non solo durante l’esecuzione del contratto – tuttavia, in essa non possono rientrare “anche i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore”.

Da un lato, invero, nell’ordinamento interno non è stata riprodotta l’ipotesi di cui alla lett. d) della Direttiva 2014/24 relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza. Dall’altro, la norma non è suscettibile di interpretazione estensiva o analogica, “in quanto risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia”.

Sul punto, si deve però dare conto del fatto che le Linee Guida n. 6 adottate dall’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 13, del D.Lgs. 50/2016, relative all’“Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, paiono porsi non perfettamente in linea con l’interpretazione assunta dal TAR Salerno.

Ed infatti, secondo l’ANAC, tra le altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico rientrano anche “i provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare” (punto 2.1.3.1). È bene ricordare come tale casistica sia stata definita dal Consiglio di Stato come “ulteriore rispetto al codice” (cfr. Parere n. 2286 del 3 novembre 2016, che peraltro ha qualificato le Linee guida in commento come “non vincolanti”).

Al di là del fatto che nel caso di specie la sanzione irrogata dall’AGCM era ancora sub judice, e dunque ancora suscettibile di modifica o annullamento, è comunque un dato di fatto che l’ANAC consideri potenzialmente rilevanti ai fini della configurazione del “grave illecito professionale” anche i comportamenti anticoncorrenziali sanzionati in via definitiva dall’AGCM.

Tornando alla pronuncia del TAR Salerno, merita un cenno finale anche il monito alle stazioni appaltanti a non escludere automaticamente un concorrente in presenza di una condotta in grado di incidere sulla moralità professionale. Ed infatti, occorre sempre, secondo i giudici campani, una valutazione “circa la effettiva incidenza del comportamento sanzionato sulla moralità professionale”. Tale assunto è confermato ulteriormente dal fatto che il nuovo testo normativo prevede espressamente “un meccanismo per così dire riabilitativo (cosiddetto self cleaning)” che esclude in radice la possibilità di qualsivoglia automatismo dell’esclusione dalla gara: essa, infatti, “può essere disposta soltanto dopo che sia stata data all’operatore economico la possibilità di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione”.

Le future pronunce dei Giudici amministrativi diranno se questa dell’art. 80 incontrerà il favore della giurisprudenza maggioritaria.

Riproduzione riservata