La base d’asta deve essere congrua

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

La base d’asta è il “messaggio” che la stazione appaltante  trasmette sul  valore di mercato attribuito alle prestazioni richieste.

 Essa  deve essere determinata prevedendo una certa flessibilità ed elasticità nelle possibili, e anzi normali differenze nel prezzo dei vari prodotti/servizi  equivalenti presenti sul mercato. E’ illegittimo assumere semplicemente a base d’asta il prezzo più basso offerto in altra gara.

I casi dei “prezzi di riferimento” e di quelli parzialmente amministrati (farmaci)

Criteri di fissazione, congruità, portata escludente, sindacabilità della base d’asta  alimentano un contenzioso significativo.

Sotto  l’aspetto regolatorio, le Linee Guida espresse dall’ANAC con delibera n. 20 gennaio 2016, relative all’affidamento dei servizi  di carattere socio-assistenziale, recitano: “le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore.”

Ed ancora, relativamente al “Bando tipo” n. 1/2017: “In presenza dei prezzi di riferimento per servizi e forniture elaborati dall’Anac in taluni settori, così come previsto dall’art. 9, comma 7, del d.l. 24 aprile 2014 n. 66, si richiama l’obbligo delle stazioni appaltanti di tener conto di tali prezzi, per la programmazione dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione. In questo senso è altresì opportuno che la stazione appaltante tenga conto degli stessi nei documenti di gara, come ad es nel settore sanitario ai sensi dell’art. 17, d.l. 6 luglio 2011 n. 98. Tali prezzi costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione, anche per le procedure di gara aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 9, d.l. n. 66/2014) e i contratti stipulati in violazione di tale prezzo massimo sono nulli, pertanto ove pubblicati la stazione appaltante dovrà tenerli in considerazione, nell’importo vigente alla data di pubblicazione del Bando, ai fini della determinazione dell’importo a base di gara. Gli enti non soggetti agli obblighi di cui al richiamato art. 9 del d.l. n. 66/2014 potranno comunque considerare i prezzi di riferimento come utile parametro nella determinazione dell’importo a base di gara.”

 Il TAR Veneto (sentenza n. 169/2020) si esprime sulla sindacabilità e sulla portata escludente della base d’asta indicata nel bando di gara.  “Nel settore degli appalti pubblici la giurisprudenza (Tar Veneto n. 1042/2017; Cons. St. n. 491/2015) ha chiarito che se, in linea generale e astratta, le clausole della legge di gara attinenti al prezzo posto a base d’asta possono annoverarsi tra le clausole cosiddette escludenti, in concreto occorre distinguere il caso in cui le predette clausole siano tali da impedire oggettivamente e indistintamente a tutti i potenziali concorrenti una corretta e consapevole formulazione dell’offerta (clausola escludente) dai casi in cui vi sia una mera difficoltà soggettiva, in capo alla singola ricorrente, di formulare un’offerta competitiva (clausola non escludente).

E’ stato, altresì, precisato che le valutazioni tecniche, incluse quelle che riguardano la determinazione della base d’asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte ricorrente, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un’impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un’offerta, ma dimostrano semplicemente l’impossibilità soltanto per l’attuale ricorrente, di presentare un’offerta, il che è irrilevante ai fini della valutazione della legittimità della procedura di gara (Consiglio di Stato sez. V, 22/10/2018, n. 6006).

Secondo il Consiglio di Stato  (sentenze n. 6355/2019  e  n. 8088/2019), la base d’asta deve essere formulata sulla base di una adeguata istruttoria. Non ci si può limitare a riproporre  la base d’asta  di una gara precedente.  “Né a legittimare la scelta dell’amministrazione può invocarsi l’ampia discrezionalità di cui essa è titolare, dovendo ribadirsi al riguardo che la pur ampia discrezionalità goduta dall’amministrazione non può risolversi in arbitrarietà, né può sfuggire al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo che ben può verificare se il potere sia stato in concreto correttamente esercitato sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza: nel caso di specie è proprio sotto tale profilo che la determinazione impugnata è stata ritenuta non corretta, non essendo ragionevole fissare un valore economico, qual è la base d’asta, senza svolgere un’adeguata attività istruttoria volta ad accertare la effettiva rilevanza ed incidenza su quel valore economico dei prezzi dei prodotti da fornire, ma limitandosi a verificare la pretesa congruità anche per la nuova gara di quello stesso valore posto a base d’asta della precedente gara del 2013, sulla base di elementi sostanzialmente non omogenei sotto una pluralità di aspetti.” La base d’asta deve essere adeguata e congrua a garantire la qualità delle prestazioni.  Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5887) “La determinazione del prezzo posto a base di gara non può, quindi, prescindere da una verifica della reale congruità in relazione alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione del servizio, ivi comprese le condizioni di lavoro che consentano ai concorrenti la presentazione di una proposta concreta e realistica, pena “intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese” (T.A.R. Sicilia, Palermo, 18.03.2011, n. 2360), profili tutti giudizialmente scrutinabili.
Ed in vero, “in un giudizio avverso il bando di gara, … la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, con la precisazione che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio, che il Tribunale compie, giungere alla determinazione del prezzo congruo” (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992).
Ancora, la rilevanza della correttezza della determinazione della base d’asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell’utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899).”

Sulla stessa linea il TAR Reggio Calabria (sentenza n. 418/2018) afferma che “Il potere discrezionale della P.A. di definire l’importo a base d’asta non è dunque libero od assoluto, ma è sindacabile attraverso il parametro della logicità e ragionevolezza dell’azione amministrativa nella misura in cui non viene contestualizzato o filtrato attraverso una corretta analisi di mercato ed una attenta valutazione dei prezzi. (…..)  La determinazione del prezzo d’asta può essere “criticata” ed il prezzo di gara dev’essere necessariamente collegato a quello di mercato quando determini un’effettiva alterazione della concorrenza o, come è accaduto nella vicenda de qua, quando ingeneri una falsa rappresentazione della concorrenza producendo effetti deleteri per il mercato, ancor più pericolosi in quanto destinati a durare nel tempo (La questione riguardava il caso particolare di un prezzo a base d’asta simbolico).  (…….) Sulla necessità di determinare la base d’asta facendo riferimento a criteri verificabili, anche in relazione alle componenti degli oneri della sicurezza e del costo del lavoro, il Collegio ritiene utile richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 agosto 2017 n. 4081, per cui la base d’asta stessa “seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168)”.

Il TAR Lombardia-Milano (sentenza n. 403/2018) sottolinea che “Va rimarcato come, anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).”

Nel parere n. 581/2019  il Ministero delle Infrastrutture ha   specificato che l’importo a base d’asta non va confuso con il valore stimato dell’appalto. Per gli esperti del Ministero, l’espressione «importo massimo stimato come valore contrattuale dell’appalto» secondo l’articolo 35, comma 4 del Codice, si riferisce al valore stimato di un appalto pubblico. Il valore stimato, però, è un importo diverso dalla base d’asta «che ( ) si compone dell’importo a base d’asta soggetto a ribasso e dell’importo a base d’asta non soggetto a ribasso».

Il caso del prezzo dei farmaci

A seguito del regime di contrattazione con l’AIFA (legge 326/2003), il prezzo dei farmaci risulta parzialmente amministrato, essendo definito il “prezzo massimo di cessione al SSN”.  Su tale prezzo gli enti del SSN devono, nel canale “ospedaliero” e assimilati, in applicazione di proprie procedure, contrattare gli sconti commerciali.

In argomento, l’ANAC, nella propria “Indagine conoscitiva sulle gare per la fornitura di farmaci”, ha raccomandato: “Quanto alle modalità di definizione del prezzo a base d’asta, le amministrazioni appaltanti dovrebbero tener conto del prezzo AIFA, eventualmente decurtato dello sconto minimo previsto dalle norme, nonché dei prezzi di aggiudicazione dei precedenti affidamenti e delle altre offerte presentate negli ultimi anni. In definitiva, appare necessario che venga predisposto preliminarmente alle procedure di gara un accurato studio di fattibilità che, contenendo gli elementi sopra richiamati, cioè ricostruendo la distribuzione dei prezzi offerti negli ultimi anni (anche in gare svolte da altre amministrazioni), permetta alla stazione appaltante di definire un prezzo a base d’asta corrispondente al reale valore di mercato dei prodotti e di promuovere, quindi, il più ampio confronto competitivo in gara”

Sotto il profilo giurisprudenziale  si richiamano  le sentenze  T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, n. 868/2018,  e TAR Campania-Napoli  n.3600/U2017.  La prima   ha dichiarato legittima una base d’asta, largamente al di sotto del prezzo ex factory, per il fatto che essa era comunque superiore al prezzo offerto da almeno due concorrenti in altre recenti gare, oltreché al prezzo di aggiudicazione della gara a suo tempo indetta dalla medesima stazione appaltante.

La seconda  aveva annullato la gara impugnata, per essere la base d’asta troppo bassa, in ragione del fatto che essa si posizionava esattamente sul prezzo più basso di aggiudicazione del medesimo prodotto nelle recenti gare italiane.

Effetti sostanziali di una base d’asta fuori mercato

Sul piano sostanziale, emerge che un importo a base d’asta non in linea con le aspettative di prezzo del mercato determina la diserzione della gara, oltre all’eventuale  impugnazione del bando, a danno, come minimo,  dell’efficienza procedimentale e della correntezza delle forniture.  A basi d’asta stressate al ribasso, conseguono lotti deserti o, peggio, offerte non remunerative che preludono ad una inadeguata esecuzione del contratto. In ogni caso, non è la base d’asta che determina l’ottenimento di bassi prezzi, ma il livello di competizione attivato.