Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
L’irregolarità della campionatura richiesta a fini dimostrativi o confermativi dell’offerta tecnica non costituisce causa di esclusione ed è sanabile tramite soccorso istruttorio.
La campionatura dimostrativa non deve essere aperta in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano legittimamente essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, stante la regolarità dell’offerta legata esclusivamente al dato documentale (necessario ed imprescindibile) e non a quello del campionario. La campionatura non costituisce “documento”, ai fini del diritto di accesso.
Sugli effetti dell’irregolarità della campionatura – come richiesta in taluni procedimenti di gara, si è recentemente espresso, confermando precedenti orientamenti, il – Consiglio di Stato, con sentenza sez. III, 04.08.2022 n. 6827
Precisano i giudici che “Giova muovere dal dato letterale dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, secondo cui “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. (….)I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Tale disposizione vale a mitigare l’ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (così, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
Restano, al contempo, legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, § 6.4; successivamente 16 ottobre 2020, n. 22), dal momento che il relativo potere conformativo della singola competizione non risulta escluso ma solo regolamentato (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22).
Nel caso di specie, al fine di definire i limiti interni a tale potere, giova al contempo richiamare anche il disposto di cui all’articolo 83, comma 9, nella parte in cui prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
“Orbene, muovendo da tali premesse deve rilevarsi che la campionatura, secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione (15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076), non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.”
Così declinata, la campionatura non vale a costituire una componente essenziale ed intrinseca dell’offerta, anche se resta ad essa strettamente connessa rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699; id. 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149). In altri termini, i campioni rivestono una funzione dimostrativa, assumendo lo scopo di consentire l’apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2017, n. 3996; sez. III, 3 luglio 2017, n. 3246).
Si è coerentemente sostenuto, a tal riguardo, che “la campionatura non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto, al fine di consentire l’esecuzione del test in laboratorio e di quello in uso.
Come affermato da questo Consiglio di Stato, infatti, “il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (cfr. Sez. V, n. 371 del 30 gennaio 2017); “netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura” (cfr. Sez. III, n. 4190 del 8 settembre 2015).
Quanto poi alla mancanza di sufficienti garanzie in ordine alla corrispondenza dei campioni al prodotto offerto, deve ritenersi che si tratti di carenza meramente formale, in mancanza di concrete allegazioni atte a far dubitare della stessa, come già in precedenza evidenziato.
Infondata, infine, è la deduzione intesa a sostenere che la campionatura, una volta esclusa la sua immediata inerenza al contenuto dell’offerta tecnica, sarebbe finalizzata a dimostrare il possesso della capacità tecnica, con la conseguente indebita commistione tra la valutazione di quest’ultima e quella dell’offerta tecnica: deve invero osservarsi che la campionatura resta strettamente connessa all’offerta tecnica e funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa, pur se non integrante una componente essenziale ed intrinseca di quest’ultima” (Cons. St., Sez. III, 20 marzo 2019, n. 1853; id. 8 settembre 2015, n. 4190).
Quale diretto corollario della funzione dimostrativa della campionatura una parte della giurisprudenza ha concluso nel senso che la clausola che imponga ai concorrenti, a pena di esclusione, la presentazione di una campionatura dei prodotti offerti, introduce una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dal codice dei contratti pubblici, in violazione del divieto stabilito al riguardo dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (CGARS, 20 luglio 2020, n. 634) e, come tale, deve dunque essere ritenuta nulla.
Quando la campionatura diventa elemento costitutivo dell’offerta tecnica
La funzione della campionatura deve essere esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina di ciascuna gara, e non in via generale ed astratta (T.A.R. Milano, 10/8/2016, n. 1598).
Nel caso in cui la gara preveda l’attribuzione di un punteggio tecnico sulla base della valutazione di campioni (non essendo idonea allo scopo nella fattispecie la documentazione prevista dall’offerta tecnica), questi rappresentano un elemento costitutivo dell’offerta e ne seguono le vicende.
In questo caso gli aspetti qualitativi da valutare, sono strettamente legati alla verifica “fisica” del prodotto; quindi l’offerta diviene “completa” solo con il deposito della campionatura, la cui mancata ottemperanza va sanzionata con l’esclusione dalla procedura. Succede quando i profili di qualità intorno a cui la stazione appaltante costruisce i criteri valutativi non emergono dalle schede-prodotto, bensì (solo ed esclusivamente) dalla campionatura, che quindi non si riduce ad un semplice elemento “illustrativo”.
“L’offerta si compone di documenti descrittivi, relazioni, progetti di prestazioni, relative a beni e servizi, conformi alle previsioni della lex specialis ed è costituita da tutti gli elementi richiesti da quest’ultima, sicché quando i profili qualitativi che sostanziano i criteri di valutazione emergono, come nel caso di specie, solo dall’analisi fisica del prodotto e il capitolato ne impone la produzione di uno o più esemplari a pena di esclusione, ciò significa che l’offerta è completa in tutti i suoi aspetti essenziali solo se è fornita anche la campionatura.
In questa situazione la campionatura costituisce un elemento essenziale, perché attiene ad aspetti intrinseci e qualitativi dell’offerta, tanto che la sua carenza non è integrabile a posteriori, né può essere oggetto del dovere di soccorso della stazione appaltante, ma determina l’incompletezza dell’offerta e, quindi, l’esclusione dalla gara.
La produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara e trova referente normativo nell’art. 42, comma 1, lett. l), del d.l.vo innanzi citato (per queste considerazioni si veda Consiglio di Stato, 23 ottobre 2014, n. 5225), ma ciò non toglie che la lex specialis possa prevedere, secondo le valutazioni compiute dalla stazione appaltante nel predisporla, un diverso ruolo della campionatura, individuandola come un elemento essenziale dell’offerta, funzionale alla sua completezza e necessaria per l’apprezzamento dei profili qualitativi che integrano i criteri di valutazione.
Questa situazione si verifica allorché la lex specialis non configura la campionatura semplicemente come un elemento di prova delle qualità promesse o di raffronto tra le caratteristiche del prodotto offerto e quello di fatto consegnato in sede esecutiva, con conseguente rilevanza ai fini della valutazione dell’esatto adempimento contrattuale, ma appunto la individua come un elemento essenziale dell’offerta, perché in relazione ad essa viene effettuato, in tutto o in parte, l’apprezzamento degli aspetti qualitativi dei prodotti, con relativa assegnazione dei punteggi.
Insomma, l’inerenza o meno della campionatura al contenuto dell’offerta, con le conseguenze che ne derivano in ordine al dovere di acquisirla in seduta pubblica o meno, deve essere esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina di ciascuna gara e non in via generale ed astratta. (Tar Milano 10.8.2016, n. 1598)
In sanità è abbastanza frequente la richiesta di campionatura in relazione all’acquisizione di determinati dispositivi medici, anche nella fattispecie di elemento sottoposto a valutazione nella gara qualità/prezzo. Si pensi, ad esempio, all’attribuzione di punteggio per la “maneggevolezza” di uno strumento chirurgico.
Accesso ai campioni nelle gare d’appalto
Non vanno considerati atti amministrativi, e come tali oggetto di accesso, i campioni che una stazione appaltante abbia acquisito in sede di gara.
Lo afferma il TAR Toscana nella sentenza del 6 dicembre 2021, n. 1620.
Nel sistema della legge sul procedimento amministrativo, l’accesso “documentale” assume peraltro la connotazione di accesso “difensivo” qualora venga esercitato per curare o per difendere i propri interessi giuridici, ipotesi nella quale l’art. 24 co. 7 della legge n. 241/1990 ne sancisce la prevalenza sulle altrui esigenze di riservatezza (sul punto v. anche infra).
All’accesso disciplinato dalla legge n. 241/1990, si affianca oggi l’accesso “civico”, semplice o generalizzato, introdotto nell’ordinamento dalla legge n. 190/2012 e dal d.lgs. n. 33/2013.
Che le differenti forme di accesso possano coesistere e concorrere fra loro è espressamente riconosciuto dall’art. 5 co. 11 del d.lgs. n. 33/2013. E, al riguardo, la giurisprudenza ha autorevolmente chiarito che a fronte di un’istanza ostensiva la quale non faccia riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico, ma sia formulata in modo indistinto, ovvero non consenta di ritenere che il richiedente abbia inteso limitare il proprio interesse all’uno o all’altro, l’amministrazione ha il dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti per consentire l’accesso ai sensi di entrambe le discipline (cfr. Cons. Stato, A.P., n. 10/2020).
L’art. 22 co. 1 della legge n. 241/1990 definisce “documento amministrativo” ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.
Il successivo comma 3 limita l’accesso ai soli documenti, escludendone le informazioni che non abbiano tale forma. Ai sensi della legge n. 241/1990, in definitiva, l’accesso non può che avere ad oggetto documenti amministrativi intesi quali rappresentazione, in qualsiasi forma, del contenuto di atti detenuti da una pubblica amministrazione e, più in generale, delle informazioni relative al contenuto di atti.
Se così è, va in prima approssimazione escluso che l’oggetto dell’accesso, come delineato dal legislatore, possa essere esteso in via interpretativa fino a ricomprendervi la campionatura fornita a corredo delle offerte. I campioni sono, infatti, esemplari dimostrativi dei prodotti offerti dal concorrente e non è possibile sostenere che si tratti di “documenti” nell’accezione fatta propria dal legislatore, neppure ampliando fino ai limiti massimi la portata semantica delle definizioni adoperate dalla norma (dalla verifica del campione possono essere ricavati dati e informazioni sulle sue caratteristiche, ma questo non significa che il prodotto rappresenti esso stesso il contenuto di un atto e costituisca un “documento amministrativo” sia pure in senso lato. Documento è, semmai, la rappresentazione in qualsiasi forma delle caratteristiche del campione, come nel caso del verbale della commissione di gara che ne attesti la corrispondenza o meno a quanto descritto nell’offerta, oltre che alle prescrizioni della lex specialis).
Ad analoghe conclusioni, per inciso, si perviene facendo applicazione delle definizioni contenute nella disciplina dell’accesso civico, che consente l’accesso anche alle “informazioni” e ai “dati” nella disponibilità delle amministrazioni, ma che, ancora una volta, non si presta a includere oggetti – quali i campioni di prodotti – che di per sé sfuggono alla definizione di “documento”.
D’altro canto, è pacifico che i campioni non sono un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta, benché vi siano strettamente correlati (giurisprudenza consolidata, fra le molte cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 marzo 2021, n. 2243; id., 20 agosto 2020, n. 5149), avendo una funzione dimostrativa delle qualità dei prodotti offerti e della corretta esecuzione del contratto (si veda l’art. 17.2 del disciplinare di gara, in atti). L’unica strada ipotizzabile verso il riconoscimento di un diritto dei concorrenti di visionare anche i campioni presentati a corredo delle offerte altrui potrebbe essere, allora, quella che passa dall’estensione analogica della disciplina sull’accesso agli atti e documenti di gara, e che richiederebbe di stabilire se, una volta escluso che la disciplina dell’accesso agli atti di gara sia riferibile ai campioni di merce, ci si trovi in presenza di una lacuna dell’ordinamento, e di una lacuna colmabile mediante il criterio dell’eadem ratio.
