La decisione dell’Adunanza Plenaria sulla modifica dei raggruppamenti temporanei di imprese in fase di gara

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del 25 gennaio 2022 n. 2 si è occupata della questione della modificabilità in corso di gara di un raggruppamento nell’ambito del quale uno dei componenti abbia perso i requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016.

Come noto, l’originaria versione dell’art. 48, comma 9, D.Lgs. 50/2016 disponeva che era vietata qualsiasi modifica della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato.

Le uniche eccezioni erano previste dai commi 17 e 18 dell’art. 48 cit., che prevedevano la possibilità di modifica della composizione del RTI, a determinate condizioni, in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016, ma soltanto in fase esecutiva.

Il Legislatore è intervenuto sull’art. 48 cit. estendendo, altresì, l’applicazione dei citati commi 17 e 18 anche alle ipotesi di modifiche soggettive intervenute in fase di gara, introducendo il comma 19 ter, secondo cui: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Tale ultima modifica ha lasciato, tuttavia, inalterato l’inciso in ordine alla limitazione alla sola fase esecutiva della possibilità di variazione della compagine dei raggruppamenti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 cit., creando, quindi, un potenziale contrasto all’interno della norma stessa.

A seguito dell’evoluzione normativa dell’art. 48 cit. si sono formati, dunque, due orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo indirizzo, sarebbe possibile sostituire, in fase di gara, il componente del raggruppamento che incorra in una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 cit., dando così prevalenza all’estensione introdotta dal comma 19 ter dell’art. 48 cit. rispetto all’inciso contenuto ai commi 17 e 18 dello stesso articolo (che limitano la modifica del RTI solo alla fase esecutiva), altrimenti – secondo tale tesi – il comma 19 ter risulterebbe privo di significato (ex multis, Consiglio di Stato, n. 2245/2020).

Un altro indirizzo ha affermato, invece, che la possibilità di modificare il raggruppamento qualora uno dei componenti perda i requisiti di cui all’art. 80, si applica esclusivamente nella fase esecutiva in quanto tale interpretazione del comma 19 ter dell’art. 48 cit. svuoterebbe – parimenti – di significato la disposizione di cui al comma 18 del medesimo articolo (Cons. Stato, n. 833/2021). Sul punto, la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10/2021, avente ad oggetto una questione diversa da quella in esame, incidentalmente, aveva affermato che la modifica del RTI per perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016 era consentita solo in fase esecutiva.

A fronte di tale contrasto interpretativo, con ordinanza n. 6959/2021, la Sezione V del Consiglio di Stato ha sottoposto la questione all’Adunanza Plenaria, formulando i seguenti quesiti di diritto: – “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara;  – in caso di risposta positiva al primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara” (Cons. Stato, ord. n. 6959/2021).

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza in commento, ha statuito che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara.

Ed infatti, l’Adunanza Plenaria ha statuito che:  “l’antinomia evidenziata possa e debba essere superata (come è noto, non ammettendo l’ordinamento lacune), attraverso il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata), cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all’art. 3 Cost.) si riporta”.

In particolare, secondo l’Adunanza Plenaria: “…un’interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relativi alla perdita di requisiti di cui all’art. 80.

Inoltre, si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo”.

In merito al secondo quesito, l’Adunanza Plenaria ha affermato che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, nel caso in cui quest’ultimo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione onde poter riprendere la partecipazione alla gara.

In conclusione, la sentenza in esame è fondamentale dal punto di vista nomofilattico in quanto ha risolto un contrasto interpretativo originato dal Legislatore stesso, che ha inserito nel medesimo articolo due commi confliggenti o comunque la cui armonizzazione risultava essere ardua.

Il metodo interpretativo utilizzato dall’Adunanza Plenaria, ossia la conformità al criterio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. e al diritto comunitario, è conforme al principio secondo il quale l’interprete deve sempre garantire una risposta al caso concreto.

Riproduzione riservata