La diversità del materiale offerto non comporta l’esclusione dell’offerente in caso di raggiungimento degli scopi della lex specialis e di rispetto della normativa tecnica di settore

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Commento alla sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2021, n. 6483.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6483 del 27 settembre 2021, ha affrontato il tema della diversità del prodotto offerto rispetto a quello richiesto dalla stazione appaltante che tale diversità non può comportare l’esclusione dalla gara laddove le caratteristiche, nel complesso, del prodotto consentano il raggiungimento degli scopi indicati dalla lex specialis ed il rispetto tutte le normative tecniche prese come riferimento nella legge di gara.

Il caso all’esame del Consiglio di Stato riguardava “l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica e pasti caldi a domicilio”, il cui Capitolato tecnico richiedeva che “Le attrezzature per la veicolazione, il trasporto e la conservazione devono essere conformi al D.P.R. 327/80 e devono consentire ai cibi una costante temperatura uguale o superiore a 65°C (per gli alimenti da consumare caldi) o inferiore a + 10° (per gli alimenti da consumare freddi) fino al momento della consumazione. I contenitori isotermici multiporzione e monoporzione devono essere realizzati in polipropilene non espanso o in materiale similare non espanso”.

Per quanto di interesse, il disciplinare menzionava i contenitori per il trasporto dei pasti tra i criteri di valutazione della qualità del servizio, ai fini della attribuzione del punteggio riservato all’offerta tecnica.

La ditta seconda in graduatoria contestava dunque che l’aggiudicataria del servizio aveva offerto contenitori per la veicolazione dei pasti non conformi alle specifiche tecniche essenziali richieste dal Capitolato in quanto erano in polipropilene “espanso” anziché “in polipropilene non espanso o in materiale similare non espanso”, come richiesto dalla lex specialis.

Ebbene il Consiglio di Stato, confermando la sentenza del TAR Milano del 6 marzo 2020, n. 452, non ha ritenuto meritevole di pregio la censura dell’appellante sulla base del seguente ragionamento:

“7.5. Tuttavia tali disposizioni del Capitolato, per un verso, non erano previste a pena di esclusione (sì che l’interpretazione restrittiva prospettata dall’appellante contrasterebbe con il principio di tipicità e tassatività delle cause escludenti e di massima partecipazione alle gare); per altro verso, esse contemplavano come requisito minimo essenziale esclusivamente l’idoneità dei contenitori di trasporto a garantire l’obiettivo perseguito (la conformità alle normative in materia di alimenti e il mantenimento delle temperature indicate).

7.6. Orbene, nella gara per cui è causa la … ha dimostrato in offerta che i contenitori proposti rispettano tutte le normative tecniche di riferimento e che sono idonei a soddisfare pienamente le finalità indicate dalla relativa lex specialis, risultando anzi qualitativamente migliorativi rispetto alle caratteristiche ivi stabilite, essendo in particolare quelli c.d. “Porter Activ” (previsti per il trasporto dei pasti caldi) dotati di un sistema di riscaldamento attivo che consente il mantenimento della temperatura prefissata fino al momento della somministrazione del pasto, e prevedendo gli “Smart box pocket” (destinati alla veicolazione dei pasti freddi) l’utilizzo di “piastre eutettiche”.

7.7. Ne segue che la Commissione di gara, con valutazione non illogica né irragionevole, ha giudicato i contenitori proposti dall’aggiudicataria, se pure composti da un materiale non coincidente con quello indicato dal Capitolato (ma atossico, riciclabile e con elevate prestazioni sia in termini di isolamento termico che di resistenza meccanica), idonei a garantire lo scopo perseguito, ovvero l’ottimale mantenimento della temperatura durante il tempo di trasporto dei pasti scolastici. Acclarato quindi che la finalità specifica dell’art. 31 del Capitolato fosse quella di assicurare il rispetto sostanziale di requisiti di tipo normativo (la conformità delle attrezzature al citato d.P.R. 327/1980, riguardante l’igiene degli alimenti) e di condizioni di mantenimento della temperatura dei cibi “fino al momento della consumazione”, la sentenza ne ha dunque tratto la ragionevole conclusione che, purché fossero rispettati tali requisiti, le caratteristiche “ulteriori” del materiale di cui si compongono i contenitori valgono esclusivamente a migliorare la “qualità” del servizio, misurando in un certo modo i mezzi impiegati per perseguire l’obiettivo indicato e, dunque, la perizia e la diligenza professionale dell’impresa partecipante; di conseguenza esse rilevano ai meri fini dell’attribuzione del punteggio previsto dai criteri di valutazione A.1.2. e A.1.4. del Disciplinare di gara (unitamente agli altri fattori ivi specificati, quali la lavorazione e cottura, il confezionamento pasti per le scuole, per gli anziani e per le diete speciali, i tempi di veicolazione, il numero e caratteristiche dei mezzi utilizzati)

7.8. Nel caso di specie poi tale profilo non potrebbe neppure giustificare l’attribuzione in concreto di un minor punteggio tecnico all’aggiudicataria: come evidenziato, l’elemento di valutazione costituito dalle “caratteristiche dei contenitori” era, infatti, solo uno degli elementi previsti dal criterio sub A.1.4., concernente l’ “organizzazione del servizio di veicolazione dei pasti”; altri elementi da considerare ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio erano infatti il numero dei contenitori (consistente quello indicato dall’offerta di -Omissis- per le diverse tipologie di preparazioni), i tempi di veicolazione dei pasti nonché il numero e le caratteristiche dei mezzi utilizzati, che non sono oggetto di specifiche censure; sotto altro concorrente profilo, la differente natura del materiale offerto non prova di suo l’inidoneità dei contenitori alle finalità prescritte.

La sentenza non ha dunque sovrapposto una soggettiva e opinabile interpretazione alla volontà contrattuale della stazione appaltante, ma si è conformata alla legge di gara, considerando le finalità sottese ai criteri di valutazione, e in specie quelli aventi ad oggetto le “caratteristiche dei contenitori” ai fini dell’assegnazione del punteggio, anche alla luce del principio di equivalenza.

7.9. Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza, il principio di equivalenza “fonda su principi generali che informano la disciplina dei pubblici affidamenti ed in forza dei quali la commissione di gara ben può “valutare equivalenti talune caratteristiche tecniche dei prodotti offerti (rispetto alle specifiche prescrizioni contenute nella lex specialis) anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto ex specialis” (cfr. Cons. Stato, III, n. 2103/2018; n. 747/2018)” (Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212) e permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, ispirandosi “…al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte” (Cons. Stato III, 2 marzo 2018, n. 1316), indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, al fine di ampliare la platea dei partecipanti alle gare pubbliche”.

La suddetta pronuncia afferma in definitiva che un’offerta non perfettamente corrispondente alla richieste del Capitolato non è meritevole di esclusione laddove rispetti tutte le normative tecniche di riferimento e sia idonea a soddisfare pienamente le finalità indicate dalla relativa lex specialis.

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