La responsabilità precontrattuale secondo l’adunanza plenaria n.21/2021

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 29 novembre 2021, torna ad occuparsi della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione nel settore dell’affidamento dei contratti pubblici, individuandone la portata e le condizioni di applicazione.

Come noto, la giurisprudenza ha riconosciuto il risarcimento per lesione dell’affidamento nel caso di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale, qualificandola, quindi, come responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione.

In particolare, l’attività precontrattuale dell’Amministrazione è stata inquadrata nello schema delle trattative prenegoziali, da cui deriva, quindi, l’assoggettamento al generale dovere di “comportarsi secondo buona fede” enunciato dall’art. 1337 cod.civ. (Adunanza plenaria n. 6/2005 e n. 5/2018).

Secondo la giurisprudenza, dunque, la tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse del privato a non essere coinvolto in trattative inutili e, dunque, del più generale interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale.

La reintegrazione per equivalente non afferisce all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, ma viene riconosciuto il risarcimento dell’interesse negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, V, 12 luglio 2021, n. 5274; 12 aprile 2021, n. 2938; 2 febbraio 2018, n. 680).

Sul punto la Cassazione Civile ha statuito, invece, che l’affidamento del concorrente ad una procedura di gara è tutelabile “indipendentemente da un affidamento specifico alla conclusione del contratto”; la stazione appaltante è quindi responsabile sul piano precontrattuale “a prescindere dalla prova dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante” (Cass. Civ., sentenza n. 15260/2014).

L’Adunanza Plenaria si è inserita in tale solco giurisprudenziale, individuando la portata e i limiti della responsabilità contrattuale della Pubblica Amministrazione nell’ambito delle procedure per l’affidamento di un contratto pubblico.

Con la decisione in commento l’Adunanza Plenaria ha affermato che un primo requisito dell’affidamento tutelabile – quindi risarcibile – risiede nella ragionevolezza dell’affidamento che si configura quando il recesso risulta ingiustificato, mentre il secondo requisito si sostanzia nel carattere colposo della condotta dell’Amministrazione, nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve essere imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali stabilite dall’art. 2043 cod. civ. (come affermato anche dall’Adunanza Plenaria n. 5/2018).

La pronuncia in esame afferma che l’elemento della colpevolezza dell’affidamento si modula diversamente nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non sia disposto d’ufficio dall’Amministrazione ma in sede giurisdizionale.

In particolare, nell’ipotesi dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione non può riconoscersi la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione in quanto l’aggiudicatario – controinteressato nel giudizio – con l’esercizio dell’azione di annullamento è posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento a sé favorevole e di difenderlo.

Secondo l’Adunanza Plenaria nel caso di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione: “…la situazione che viene così a crearsi induce per un verso ad escludere un affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto ed addirittura da questo avversata allorché deve resistere all’altrui ricorso; per altro verso porta ad ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.”.

In buona sostanza, l’Adunanza Plenaria sostiene che la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione si verifica nel caso della revoca o dell’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione quando ricorrono i seguenti presupposti: i) l’affidamento riposto dal privato nella legittimità del provvedimento è “ragionevole”; ii) la ragionevolezza dell’affidamento si verifica quando il recesso risulti ingiustificato; iii) la condotta dell’Amministrazione è colposa nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve essere imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali stabilite dall’art. 2043 cod. civ.; iv) la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione deve essere esclusa quando l’annullamento dell’aggiudicazione avviene in sede giurisdizionale.

Tale ultima “regola” fissata dall’Adunanza Plenaria sembra ancorare la ragionevolezza del legittimo affidamento alla “prevedibilità” della legittimità del provvedimento.

In altre parole, la pronuncia in commento tenta, dunque, di attribuire un carattere “oggettivo” al legittimo affidamento nel senso che l’affidamento del privato in ordine alla legittimità del provvedimento favorevole non è ragionevole quando è prevedibile il suo annullamento ossia quando il provvedimento viene annullato in sede giurisdizionale.

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