Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Maria Ida Tenuta
La recente sentenza del TAR Lombardia-Milano del 30 gennaio 2025 n. 296 si è occupata della verifica di equivalenza delle tutele del CCNL alternativo scelto dall’aggiudicatario, ricorrendo anche alle disposizioni del Decreto Correttivo per dirimere una questione giuridica relativa ad una procedura di gara indetta prima della sua entrata in vigore.
In particolare, l’art. 11 del D.Lgs. 36/2023 stabilisce che l’Amministrazione deve indicare nel bando e negli avvisi di indizione il CCNL applicabile, salvo la possibilità del concorrente di indicare un CCNL diverso da quello prescelto dalla disciplina di gara. In tale ipotesi l’operatore economico deve presentare una dichiarazione di equivalenza delle tutele al fine di consentire all’Amministrazione di verificare che il CCNL prescelto dall’operatore economico garantisca le medesime tutele assicurate dal CCNL indicato dalla lex specialis.
A fronte delle criticità riscontrate nell’individuazione del CCNL applicabile e al fine di assicurare maggiore tutela al personale impiegato nelle commesse pubbliche, il Correttivo al Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 209 del 31/12/2024 entrato in vigore in pari data, ha modificato l’art. 11 D.Lgs. 36/2023 e ha introdotto l’Allegato I.01.
Con la modifica del comma 2 dell’articolo 11, è stato introdotto l’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro (CCNL) applicabile non solo nei bandi e negli inviti, ma anche in tutte le fasi della gara, compresi i documenti iniziali e la decisione di contrarre.
Al medesimo articolo è stato aggiunto il comma 2-bis, che prevede che, se un appalto o una concessione include prestazioni aggiuntive scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie che costituiscono almeno il 30% dell’attività totale e appartengono alla stessa categoria di quelle principali, la Stazione Appaltante deve indicare nei documenti di gara anche il CCNL applicabile al personale che svolge tali prestazioni.
E’ stato modificato anche il comma 4 dell’articolo 11, chiarendo che la verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele, presentata dall’operatore economico, deve essere effettuata seguendo le modalità previste dall’art. 110 del Codice (i.e. verifica dell’anomalia dell’offerta) e secondo le nuove disposizioni dell’Allegato I.01.
Nel dettaglio, la dichiarazione di equivalenza delle tutele consente alla stazione appaltante di verificare che il CCNL prescelto dall’operatore economico garantisca le medesime tutele (retributive e normative) presenti nel CCNL indicato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara. Gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza delle tutele in sede di presentazione dell’offerta. Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico.
L’Allegato I.01 introdotto dal Decreto Correttivo individua i criteri attraverso i quali individuare il CCNL applicabile alla procedura di gara, nonché agli artt. 4 e 5, individua le modalità e i parametri attraverso i quali effettuare la dichiarazione di equivalenza disciplina nei casi in cui un operatore economico indichi un contratto collettivo diverso da quello individuato dalla stazione appaltante. Il Decreto Correttivo chiarisce che ai fini della valutazione di equivalenza tra contratti si considerano sia le tutele economiche che quelle normative: la valutazione economica deve essere effettuata confrontando le componenti fisse della retribuzione, quella normativa, invece, avviene mediante il confronto di un elenco di istituti della contrattazione collettiva.
In buona sostanza, l’equivalenza, risulta rispettata quando, all’esito del confronto: (i) il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua del Contratto proposto dall’operatore economico sia almeno pari a quello del CCNL indicato nel bando di gara o nell’invito e (ii) quando gli scostamenti rispetto ai parametri per la valutazione di equivalenza delle tutele normative risultino marginali.
Orbene, la sentenza in commento afferma che nel caso in cui il CCNL scelto dall’aggiudicatario sia diverso da quello indicato dalla lex specialis, sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di effettuare la verifica di equivalenza delle tutele secondo modalità analoghe alla verifica dell’anomalia dell’offerta, e tale obbligo di verifica sarebbe confermato e rafforzato dalle disposizioni del Decreto Correttivo.
In particolare, il ricorso oggetto della pronuncia del TAR Lombardia si colloca nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento quinquennale in concessione del servizio di gestione di un asilo nido comunale, indetta durante la vigenza del D.Lgs. 36/2023, ma prima dell’entrata in vigore del Decreto Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici.
Nel caso esaminato dal Collegio, l’aggiudicataria si era avvalsa della facoltà riconosciuta dall’art. 11, comma 3, D.Lgs. 36/2023, indicando un CCNL diverso da quello previsto dal Disciplinare di gara e aveva depositato una espressa dichiarazione di equivalenza tra i due contratti.
La ricorrente lamentava l’incongruità del costo della manodopera indicato dalla controinteressata e l’omessa attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, e ciò prendendo come riferimento tanto il CCNL indicato nella lex specialis, quanto il diverso CCNL scelto da quest’ultima, stante, in quest’ultimo caso, la mancanza del requisito dell’equivalenza delle tutele dei due contratti.
Secondo la ricorrente, l’Amministrazione si sarebbe limitata a recepire acriticamente la dichiarazione di equivalenza, senza svolgere adeguati approfondimenti in violazione con l’art. 11, co. 4, del Codice, il quale impone alle stazioni appaltanti di entrare nel merito e valutare le dichiarazioni di equivalenza attivando un subprocedimento analogo a quello previsto per la verifica di anomalia delle offerte.
Il Collegio ha accolto la censura nella parte relativa alla violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 36/2023 ossia per l’omessa attivazione, da parte dell’Amministrazione, del subprocedimento di verifica dell’equivalenza delle tutele CCNL scelto dall’aggiudicatario rispetto al CCNL indicato dalla disciplina di gara, anche alla luce delle modifiche introdotto dal Decreto Correttivo, che rafforzerebbero tale obbligo di verifica.
In particolare, il TAR ha statuito che: “…l’ente concedente avrebbe dovuto procedere, in ossequio al disposto dell’art. 11, comma 4, D.lgs. 36/2023 ratione temporis applicabile, alla verifica del contenuto della suddetta dichiarazione, anche con le modalità di cui all’art. 110 del medesimo decreto legislativo, ciò che, tuttavia, non è avvenuto, essendosi l’Amministrazione limitata a recepire supinamente la dichiarazione resa dalla aggiudicataria. E, invero, se, da un lato, mediante l’istituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita all’art. 41 Cost. (con la conseguenza che la norma in esame non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione – v. in tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 12.03.2024, n. 89), dall’altro tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula un’attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l’equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall’operatore economico.
Al fine di precisare il contenuto della suddetta valutazione, del resto, il legislatore è recentemente intervenuto mediante l’art. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che – a far data dal 31.12.2024 – ha così modificato il comma 4 dell’art. 11 D.Lgs. 36/2023: «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01.6». In particolare, l’art. 3 del predetto Allegato introduce una espressa presunzione di equivalenza, l’art. 4 precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nell’ipotesi in cui l’anzidetta presunzione non possa trovare applicazione (art. 4 Allegato I.01.6 al D.Lgs. 36/2023) e, infine, l’art. 5 (rubricato “Verifica della dichiarazione di equivalenza”) stabilisce che “1. Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dell’offerta ai sensi dell’articolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui all’articolo 11, comma 4, in sede di presentazione dell’offerta. 2. Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico individuato”.
Le disposizioni da ultimo richiamate – ancorché non operanti alla data di svolgimento della procedura evidenziale in esame – confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art. 11, comma 4, D.Lgs. 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio.
Nella fattispecie di cui è causa tale adempimento risulta, per converso, del tutto omesso, non essendovi traccia, né nei verbali di gara né nella determinazione di affidamento, dell’effettivo espletamento della verifica relativa al contenuto della dichiarazione di equivalenza resa dalla controinteressata.”.
In buona sostanza, secondo il Collegio le dette modifiche e le novità introdotte dal Decreto Correttivo svolgono la funzione di canone interpretativo anche per le gare svoltesi prima della sua entrata in vigore. Sussisterebbe quindi un preciso obbligo della stazione appaltante di effettuare la verifica dell’equivalenza delle tutele, rafforzato dal Decreto Correttivo, nel caso in cui l’operatore economico scelga un CCNL diverso da quello indicato dalla disciplina di gara.
La verifica deve essere effettiva, ossia dai verbali di gara o dalla determina di affidamento deve risultare che sia stata eseguita da parte dell’Amministrazione attraverso un subprocedimento analogo a quello di verifica dell’anomalia dell’offerta.
La sentenza in commento non è entrata, invece, nel merito della equivalenza o meno fra i CCNL oggetto d’esame, affermando che il relativo “vaglio è precluso a questo Giudice, trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato – v. art. 34, comma 2, c.p.a.”. Il TAR ha annullato quindi l’aggiudicazione per mancato esperimento della verifica di equivalenza delle tutele e ha ordinato all’Amministrazione di riaprire il procedimento e di effettuare la detta verifica.
