La soglia di sbarramento e la sua discrezionalità

In sede di bando la stazione appaltante può prevedere una soglia di sbarramento che, ove non venga superata, comporta per il concorrente l’esclusione dalla gara.

Tale possibilità è infatti contemplata nello schema di disciplinare di gara di cui al Bando Tipo n.1/2023 approvato da ANAC con deliberazione n. 309 del 27 giugno 2023 e riguardante le procedure aperte  di appalti di forniture e servizi (ma estensibili anche ai lavori) che si aggiudicano con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare al punto 18.1 è infatti prevista la seguente clausola: [Facoltativo: soglia di sbarramento al punteggio tecnico] Il concorrente è escluso dalla gara nel caso in cui consegua un punteggio inferiore alla soglia minima di sbarramento pari a … [indicare la/le soglie di punteggio] per … [indicare “il punteggio tecnico complessivo” oppure indicare “i seguenti criteri: …”, specificando i criteri su cui applicare lo sbarramento].

Trattasi, appunto, di previsione facoltativa e, come tale, inseribile nei documenti di gara, ove la stazione appaltante ritenga necessario operare una selezione particolarmente stringente rispetto alle offerte tecniche pervenute.

Con la soglia di sbarramento, come è noto, l’Amministrazione definisce un livello minimo qualitativo richiesto per le offerte al di sotto del quale queste non sono meritevoli di considerazione. In altri termini, l’ente pubblico afferma che verranno escluse dalla procedura tutte le offerte che, all’esito delle valutazioni tecniche della Commissione, non abbiano raggiunto un determinato punteggio.

La possibilità per le amministrazioni di introdurre simile soglie è stata riconosciuta, oltre che dalla nostra giurisprudenza nazionale, anche da quella europea (in tal senso CGUE, sez. IV, 20.11.2018, C- 546/16: “le amministrazione aggiudicatrici dispongono … della libertà di determinare, conformemente alla loro necessità, in particolare, il livello di qualità tecnica che le offerte presentate devono garantire in funzione delle caratteristiche e dell’oggetto dell’appalto in questione, nonché della libertà di stabilire una soglia minima che tali offerte devono rispettare da un punto di vista tecnica“).

Il quesito che si pone è allora quello di accertare la sussistenza di particolari limitazioni in sede di previsione di tale clausola.

Secondo il Tar Marche, in una recente sentenza (Sez. I n. 73 del 4 febbraio 2025), “L’ individuazione della soglia di sbarramento rientra nella piena discrezionalità della Stazione Appaltante e pertanto non è soggetta a censure da parte del concorrente, purché non sia irrazionale o sproporzionata“.

Tale decisione conferma un orientamento (in tal senso Tar Friuli Venezia Giulia Sez. I 27 giugno 2024 n. 222) secondo il quale “la scelta dell’Amministrazione di introdurre una soglia di sbarramento è sindacabile solo nei casi in cui questa sia caratterizzata da macroscopica irrazionalità o palese abnormità, non desumibile dalla semplice riduzione elevata del numero dei concorrenti esclusi per effetto della stessa”.

Ciò premesso vediamo allora, sulla scorta degli orientamenti giurisprudenziali, di individuare se sussistano particolari preclusioni in merito all’inserimento, in un bando di gara, di tale clausola.

Innanzitutto la fissazione della soglia di sbarramento non presuppone una particolare complessità dell’appalto.

Questo elemento è infatti uno solo di quelli che possono indurre l’Amministrazione a ritenere necessaria l’adozione di uno specifico presidio volto a garantire che l’offerta aggiudicatrice rispetti dei livelli minimi qualitativi

“La fissazione di una soglia di sbarramento non è necessariamente subordinata alla particolare innovatività o complessità tecnica delle prestazioni da affidare. Tali caratteristiche, se possono di per sé giustificare la previsione, certo non esauriscono il novero delle ipotesi nelle quali l’amministrazione aggiudicatrice, in funzione delle caratteristiche e dell’oggetto dell’appalto, può avere ragionevolmente interesse ad assicurare l’elevato livello qualitativo delle offerte“. (in tal senso Tar Friuli citato)

La soglia di sbarramento è altresì compatibile con il metodo del confronto a coppie.

Secondo consolidata giurisprudenza infatti (tra le tanta ved. Cons d Stato sez V 29/3/2022 n. 2320) questo criterio, seppur basato su un meccanismo che esalta l’aspetto preferenziale, non preclude affatto il riferimento ad una soglia di sbarramento.

Neppure la riduzione del numero dei concorrenti ammessi può rappresentare un elemento critico all’introduzione della clausola in quanto ciò che rileva non è tanto il numero dei concorrenti ammessi quanto semmai l’irragionevolezza della entità della soglia.

(Si veda Cons. Stato, sez. V, 2.12.2015 n. 5468 secondo cui “La giurisprudenza, in proposito, ha ammesso la censurabilità di una previsione di soglia che sia prossima al punteggio massimo … Il Collegio ritiene però di escludere che una soglia fissata in corrispondenza del 71,42% del massimo assegnabile all’offerta tecnica, come nel caso concreto, integri la condizione patologica detta. Per quanto, infatti, una soglia simile sia sensibilmente superiore a un livello di astratta sufficienza, essa è comunque lontana dal massimo punteggio attribuibile: e la giurisprudenza in sede applicativa si è già espressa, del resto, per la possibile fissazione anche di valori del genere quali livelli di soglia, allorché ha reputato legittimi sbarramenti fissati, rispettivamente, a punti 28 su 40, pari ad un valore del 70% … e a punti 45 su 60, pari al 75%”).

Infine neppure la considerazione che la soglia possa limitare o annullare la concorrenza sul prezzo appare per i giudici degna di nota ciò in quanto l’obiettivo del risparmio di spesa non può andare a discapito della qualità. (ved Tar Friuli citato)

Alla luce di quanto sopra esposto ecco allora ben sintetizzata la posizione del giudice amministrativo secondo cui “la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi” (si vedano: Consiglio di Stato sez. V, 22/10/2018, n. 6006, Consiglio di Stato sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8359).

Appare evidente, quindi, che la discrezionalità, esercitata non deve comunque porsi in contrasto con la proporzionalità e non deve essere discriminatoria.

Così come anche che la valutazione del giudice amministrativo resta un intervento di tipo “perimetrale” nel senso che, lungi dal sostituirsi all’Amministrazione nelle scelte (discrezionali) effettuate, può solo valutare aspetti esteriori di razionalità, logicità, ragionevolezza e proporzionalità delle scelte effettuate.