La sorte del subappalto necessario

Esiste ancora il subappalto necessario nel nostro ordinamento oppure è venuto meno?

E’ questo l’interrogativo che ci si pone alla luce dell’intervenuta abrogazione, in sede di Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici dell’art 12 del DL n. 47 /2014

Ma andiamo per ordine.

Innanzitutto: che cosa intendiamo per subappalto “necessario“ o  “qualificante“?

L’istituto in questione non trova fonte nel Codice dei Contratti Pubblici e, in particolare, non ha alcuna regolamentazione nell’art. 119 del Codice del 2023, per via di una esplicita decisione del legislatore motivata nella relazione al Codice secondo la quale “La disposizione proposta … non affronta il tema del subappalto cd. qualificatorio o necessario, perché, a rigore, è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2.”

Il subappalto necessario risulta disciplinato all’interno dell’art. 12 del D.L. 28 marzo 2014 n. 47 ed in particolare dal comma 2 che di seguito si riporta:

“a )l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’ art 108 comma 3 del regolamento di cui al D.P.R  5 maggio 2010 n 207 relative alle categorie di opere generali individuate nell’ allegato A al predetto decreto nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.”

Come affermato dal Tar Lazio ( Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165), i “mentre nelle ipotesi di subappalto  «classico» o «facoltativo» l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale ,essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, (ipotesi riconducibile alla lett a), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come «necessario» perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni”. (ipotesi riconducibile alla lett b)

La norma era stata ritenuta ancora in vigore anche con l’avvenuta approvazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

In tal senso si esprimeva la Relazione di accompagnamento al medesimo ove testualmente si afferma “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 “

Anche la giurisprudenza dei Tar aveva aderito a tale tesi ; secondo il Tar Lombardia ( Milano, sez. IV, 28 gennaio 2025, n. 282) la recente novità introdotta dal Correttivo al Codice , di cui si parlerà nel prosieguo, “conferma la correttezza della interpretazione giurisprudenziale secondo cui l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici non aveva portato ad un’abrogazione implicita dell’art. 12 co. 2 del d.l. n. 47/2014 (cfr. Tar Toscana, sent. n.1177/2024; Tar Trentino Alto Adige, Bolzano, sentenza n. 62/2024; Tar Piemonte, Sez.II, 16 gennaio 2024, n. 23)”.

Come si accennava in precedenza  la disposizione è stata però abrogatacon l’articolo 71, comma 1, d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 che ha introdotto all’articolo 226 d.lgs. n. 36/2023 il comma 3 bis ai sensi del quale “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, è abrogato l’articolo 12 del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80”.

Se questo è il nuovo scenario normativo, quali sono le conseguenze che ne derivano?

L’operatore che in sede di partecipazione  risulti privo di  attestato di qualificazione rispetto a particolari lavorazioni (quelle di cui alla abrogata lett. b, scorporabili e a qualificazione obbligatoria) avrà comunque la possibilità di scegliere se realizzarle direttamente oppure tramite subappaltatori ovvero dovrà ancora necessariamente e obbligatoriamente) avvalersi di subappaltatori qualificati?

La normativa attualmente vigente sul tema ha come riferimento l’art 100/comma 4  del Codice, che così dispone

“Per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati. L’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse è disciplinato dall’Allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto.”

La norma fissa alcuni principi

Il primo è che per appalti di importo superiore a 150 mila euro , gli operatori economici devono possedere una attestazione di qualificazione (SOA). Il secondo è che l’attestazione si riferisce a categorie di opere generali o specializzate. Il terzo è che il possesso di attestazione per qualificazione in categorie e classifiche adeguata  è condizione necessaria e sufficiente  non solo per la partecipazione ma anche per l’esecuzione.

La disposizione è poi integrata dall’art 30/comma 1 dell’Allegato II.12 (avente valore regolamentare) che a sua volta così prevede

“Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”

Rispetto all’interrogativo posto si registrano due diverse posizioni interpretative.

Secondo la prima  tutte le categorie debbono intendersi d’ora in poi a qualificazione obbligatoria; in tal senso così si è pronunciato il  MIT nel parere n 3255 del 30 gennaio 2025; ma, in precedenza, anche  Tar Calabria 26 ottobre 2023 n. 782 secondo cui “si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria”; più recentemente anche Tar Piemonte 16 gennaio 2024 n.23 per il quale “in base alle prime indicazioni giurisprudenziali in tema, il superamento, nell’impianto del nuovo codice dei contratti pubblici, della distinzione tra categorie di lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria”, avrebbe piuttosto l’effetto di connotare indistintamente tutte le opere scorporabili della natura di lavorazioni a qualificazione obbligatoria”.

La conseguenza è che, per eseguirle, l’aggiudicatario dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà “necessariamente“ ricorrere al subappalto mediante operatore in possesso della relativa attestazione

In tal senso si è espresso il Tar Lazio nella sentenza 3 gennaio 2025 n 90  secondo cui  “tutte le categorie di opere scorporabili sono da considerare a qualificazione obbligatoria ed eseguibili soltanto dall’operatore economico in possesso della relativa attestazione, fatta salva la possibilità di ricorrere all’istituto del c.d. subappalto necessario”.”

Il concorrente può dunque partecipare alla gara qualora in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori (art 30/comma 1 All II.12 ) fermo l’obbligo di subappaltare ad operatore qualificato le lavorazioni per le quali risulti sprovvisto di qualificazione.

Conseguentemente il subappalto “necessario“ sarebbe tale solo ai fini della futura esecuzione di queste particolari lavorazioni senza estenderne il perimetro anche al momento partecipativo.

In alternativa, vi è un secondo orientamento (al momento minoritario) per il quale non sussistono più opere scorporabili a qualificazione obbligatoria (tesi sostenuta dal Tar Toscana nella sentenza 15 ottobre 2024 n.11577 prima dell’entrata in vigore del Correttivo)

“D’altro canto, volendo accedere alla tesi dell’abrogazione tacita dell’art. 12 co. 2 ad opera del d.lgs. n. 36/2023 (sul presupposto che la disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici si esaurisca oggi nelle disposizioni racchiuse dall’allegato II.12 del nuovo codice, cui rinvia l’art. 100 co. 4, terzo periodo, dello stesso d.lgs. n. 36/2023), non sarebbe più possibile individuare categorie di lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, con il risultato della piena operatività della regola, già richiamata, che consente al concorrente singolo di partecipare alla gara qualora in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi relativi alla sola categoria prevalente, ma per l’importo totale dei lavori (art. 30 allegato II.12, cit.).”

Secondo tale interpretazione il mantenimento in vita delle opere a qualificazione obbligatoria  andrebbe ricondotta esclusivamente ad una scelta progettuale (così come testimoniato dalla previsione dell’art 40/comma 2 lett f.9 All I.7) che si riverbera poi nella possibilità che talune opere, in ragione della loro complessità, siano svolte direttamente dall’offerente, che dovrà quindi essere in possesso di idonea qualificazione, vietando per esse l’avvalimento (ex art. 104, comma 11), il subappalto (ex art. 119, comma 2, che rinvia all’art. 104, comma 11) o il subappalto a cascata (ex art. 119, comma 17).

A questo punto non resta che attendere  pronunciamenti ufficiali che diano indicazioni utili a coloro che quotidianamente sono chiamati a porre in essere procedure di gara, augurando una soluzione in sintonia con il principio di risultato e quindi disancorata da rigidi formalismi che rendano ancora più gravoso un percorso già di per se stesso denso di incognite.