La valutazione di affidabilità di un operatore economico: irrilevanza della mancata annotazione nel casellario informatico di precedenti illeciti professionali noti alla stazione appaltante

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4658/2024 del 24 maggio 2024, si è pronunciato in merito alla legittimità, alla luce dei canoni interpretativi del giudizio di affidabilità di un operatore economico, della legittimità della disposta esclusione da una gara di un concorrente per le condotte tenute dallo stesso in un precedente rapporto contrattuale con la medesima stazione appaltante.

Nello specifico, si trattava di un affidamento suddiviso in lotti da esperire mediante procedura aperta per l’affidamento di lavori di gestione e manutenzione del verde, che vedeva la partecipazione, tra gli altri, dell’appellante quale mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese interessato alla gara.

La società ricorrente, esclusa da tutti i lotti a gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50 del 2016, impugnava il provvedimento della stazione appaltante lamentando, tra gli altri motivi, l’ insussistenza dei presupposti della disposta esclusione per gravi inadempimenti avendo la stazione appaltante rilevato che le contestazioni legate al precedente affidamento “erano state sollevate circa un anno dopo l’inizio della relativa esecuzione, e che avverso la risoluzione di quel rapporto pende un giudizio civile”, e che la mera segnalazione nel Casellario informatico dell’ANAC relativa all’inadempimento verso altra stazione appaltante “non potrebbe fungere da presupposto per l’esclusione dalla gara oggetto del presente giudizio” in quanto l’adozione di un relativo provvedimento di esclusione si porrebbe come “meramente eventuale”.

Respinto il ricorso, l’impresa proponeva appello evidenziando come la stazione appaltante avesse operato una valutazione “irragionevole” delle condotte precedenti in quanto le penali contrattuali applicate dalla medesima stazione appaltante nel corso di un precedente identico affidamento non potrebbero determinare come valido l’assunto secondo cui “il medesimo operatore potesse, a distanza di un lasso di tempo non troppo lungo, seguitare nelle condotte ritenute costituire inadempimento”.

La ratio sottesa all’art. 80 comma 5 lettera c-bis) consta, in sintesi, nell’esigenza di una verifica complessiva dell’affidabilità di un operatore economico caratterizzato quale “giudizio espresso non in chiave sanzionatoria ma piuttosto fiduciaria di selezione preventiva del futuro contraente” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4362/2022), elemento, questo, imprescindibile al fine della garanzia del raggiungimento di quel reale interesse pubblico identificato nel buon agere amministrativo.

Ed infatti, operando un’azione di positivizzazione delle più recenti e rilevanti statuizioni giurisprudenziali, ora declinate nel principio del risultato (art. 1, D. Lgs. 36/2023) ora in quello della fiducia (art. 2, ibidem), anche alla luce di un’opera di armonizzazione ed allineamento agli obiettivi dell’Unione Europea, con il Nuovo Codice è stato attribuito un maggiore spazio di valutazione e di iniziativa alle stazioni appaltanti in punto di valutazione dell’affidabilità di un operatore economico che “si color[a ora] di particolare pregnanza nella vigenza del nuovo Codice dei Contratti”, rafforzando l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità “impinge[ndo] proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore”. Conseguentemente, quali attori e garanti operativi di quella verifica prima osservata, l’autonomia discrezionale delle amministrazioni assume ora un nuovo profilo “nel senso che esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità.” (TAR Sardegna, Sez. I, n. 204/2024).

Orbene, risulta pertanto evidente come quella garanzia di raggiungimento del migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico sia sì tutelata dalla “rinnovata autonomia decisionale” delle stazioni appaltanti ma, nel contempo, assoggettata a limiti esterni, non potendo siffatta discrezionalità tradursi nella “legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.” (TAR Catania, Sez. III, n. 3738/2023).

Nel caso di specie, invero, la cesura di parte appellante si concretizza, in buona sostanza, proprio nella critica alla presunta azione discrezionale “contradditoria” della stazione appaltante, che avrebbe posto in essere un presunto automatismo espulsivo fondato, essenzialmente, sui “numerosi, reiterati e gravi inadempimenti contrattuali posti in essere nei precedenti rapporti negoziali intercorsi con la medesima Stazione appaltante”. E, infatti, l’appellante concludeva come tali fossero stati ritenuti di entità tale, da un lato, da non giustificare una risoluzione contrattuale ma, dall’altro, “idonei a giustificare successive potenzialmente infinite esclusioni dalle procedure di gara dalla stessa indetta, arrogandosi così una facoltà di esclusione del tutto arbitraria e illegittima.”. In aggiunta, si contestava come l’esercizio di tale discrezionalità fosse ulteriormente censurabile sotto il profilo dell’irragionevolezza in quanto, dal provvedimento di esclusione, emergeva che la Stazione appaltante fosse giunta a tale determinazione “in ragione di plurime penali applicate […] nell’ambito del precedente contratto stipulato con l’appellante relativo”, non tenendo conto che quest’ultime, come rilevato dall’ANAC, “non sono significative né comparabili sul piano della gravità, ai provvedimenti di risoluzione per inadempimento e alle gravi carenze nell’esecuzione di un contratto e non forniscono equivalenti garanzie di tutela delle prerogative di difesa degli operatori economici.”.

Sottolinea il Giudice amministrativo come l’applicazione del rimedio di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) sia stata conseguenza di riscontrate, oggettive e persistenti “carenze che hanno portato alla comunicazione delle predette penali e certamente pregiudicato il giudizio di affidabilità dell’operatore, intesa come reale capacità tecnico – professionale, nello svolgimento delle attività oggetto di affidamento, a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito.”.

Conseguentemente, privo di pregio risulterebbe il richiamo di parte appellante alla disposta archiviazione dell’annotazione in quanto, con tale decisione, l’ANAC non avrebbe espresso “una valutazione della rilevanza del fatto, ma semplicemente verificato l’utilità dell’inserimento della notizia nel Casellario” con precipua finalità di sostegno di quelle “future valutazioni delle stazioni appaltanti, le quali rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali e di procedere all’accertamento dei requisiti generali e speciali degli operatori economici nell’ambito della singola procedura di gara.” (Cons. Stato, n. 4299/2017).

In definitiva, la sentenza conferma i piani diversi in cui operano la valutazione dell’affidabilità dell’impresa da parte della singola stazione appaltante dall’utilità della notizia ai fini dell’annotazione del Casellario informatico, potendo dunque l’amministrazione, ove a conoscenza di fatti rilevanti, effettuare la propria valutazione di indagine di elementi sintomatici della complessiva affidabilità dell’operatore economico ed idonei a “compromettere l’elemento fiduciario che deve sorreggere, sin dal momento genetico, i rapporti con la stazione appaltante”.

Avv. Stefano Cassamagnaghi