L'”Accordo Quadro” nel mirino dell’Anac

L’Autorità Nazionale Anticorruzione   ne stigmatizza utilizzi impropri e precisa che  le prestazioni vanno chiaramente identificate negli atti di gara.

L’accordo quadro è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare. L’impiego degli accordi quadro è più idoneo per gli appalti che rispondono ad esigenze consolidate, ripetute nel tempo, il cui numero, così come l’esatto momento del loro verificarsi, non sia noto in anticipo.  I concorrenti devono essere paritariamente posti in condizione di formulare una seria e attendibile offerta economica.

In esito ad una segnalazione, l’ANAC ha recentemente avviato un’istruttoria finalizzata alla valutazione della corretta applicazione dell’istituto dell’accordo quadro di cui all’art. 54 del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, in relazione ad un accordo quadro con più operatori economici, senza riapertura di confronto competitivo, per servizi di ingegneria, con particolare riferimento al profilo inerente all’affidamento della progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva, esecutiva dei lavori di ammodernamento/manutenzione e/o nuova costruzione di strade comunali e provinciali.
In proposito, è emersa l’assenza del documento preliminare alla progettazione, quale elemento di base per lo sviluppo dei successivi livelli progettuali da eseguire in attuazione dell’accordo quadro, teso a riportare gli approfondimenti tecnici e amministrativi graduati in rapporto all’entità, alla tipologia e categoria dell’intervento da realizzare.

Rilievi dell’ANAC
In particolare, con La Delibera del Presidente ANAC del 27/07/2022,N. 2475,  è stato rilevato quanto segue:
– la progettazione del servizio non può comunque prescindere dalla preliminare individuazione dell’opera da progettare;
– se il valore dell’appalto per ciascun lotto da affidare con l’istituto dell’accordo quadro non tiene conto della reale consistenza ed entità delle prestazioni da svolgere, non è garantita la congruenza tra corrispettivi e prestazioni e la corretta remunerazione delle attività proposte;
– anche nel caso di un accordo quadro sussiste la necessità che le prestazioni da svolgersi siano chiaramente identificate negli atti di gara al fine di garantire il rispetto dei principi di concorrenza;
– l’accordo quadro è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare oppure nelle ipotesi in cui questi siano caratterizzati da rapida obsolescenza tecnica e/o da forti oscillazioni dei valori di mercato, così che tra accordo quadro e contratto esecutivo deve esservi necessariamente identità di oggetto (prestazioni e remunerazione delle stesse già prefissate); 
– l’impiego degli accordi quadro è più idoneo per gli appalti che rispondono ad esigenze consolidate, ripetute nel tempo, il cui numero, così come l’esatto momento del loro verificarsi, non sia noto in anticipo.

Nella Deliberazione si richiama una  pronuncia del Consiglio di Stato, che ha avuto modo di precisare che “Invero, secondo quanto disposto dagli art. 3, lett. ii), e 54 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per accordo-quadro s’intende «l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda il prezzo e, se del caso, le quantità previste»; esso perciò costituisce una procedura di selezione del contraente (che non postula alcuna deroga ai principi di trasparenza e completezza dell’offerta) allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo d’aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo, con l’indicazione dei prezzi e, se del caso, delle quantità previste. Così facendo l’amministrazione accorpa la maggior parte degli adempimenti amministrativi ed ottiene un risparmio di attività procedimentale, nonché di oneri connessi alle procedure di affidamento; in particolare, questa fattispecie contrattuale è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare oppure nelle ipotesi in cui questi siano caratterizzati da rapida obsolescenza tecnica e/o da forti oscillazioni dei valori di mercato, così che tra accordo quadro e contratto esecutivo deve esservi necessariamente identità di oggetto (prestazioni e remunerazione delle stesse già prefissate), di cui non vi è traccia nella fattispecie in esame” (Consiglio Stato sentenza n. 05785/2021).

Nel documento della Commissione Europea “Appalti Pubblici Orientamenti Per I Funzionari” del 2015,  è specificato che: “L’accordo quadro non è un appalto; tuttavia l’appalto per l’istituzione di un accordo quadro è sottoposto alle norme UE in materia di appalti. Gli accordi quadro possono essere applicati a tutti i tipi di appalti. Ciò non significa tuttavia che questo sia il metodo di aggiudicazione più adeguato per tutti i tipi di appalto. Per questo motivo, l’AA dovrebbe valutare l’opportunità di utilizzare l’accordo quadro tenendo conto dei vantaggi e degli svantaggi da esso derivanti in relazione alle condizioni del mercato in questione. L’impiego degli accordi quadro è più idoneo per gli appalti che rispondono ad esigenze consolidate, ripetute nel tempo, il cui numero, così come l’esatto momento del loro verificarsi, non sia noto in anticipo

Alle medesime conclusione era pervenuta la stessa Authority al termine di un’indagine (Delibera n. 742 del 10 novembre 2021), riguardante lavori ANAS previsti  senza indicare gli elementi progettuali necessari per partecipare alla gara.

In tal modo si sarebbe favorita l’impresa uscente che già conosce l’entità dei lavori, rispetto a nuovi concorrenti in un confronto di libero mercato, con offerte omogenee e complete.

Da rammentare che ANAC ha anche fornito indicazioni per le amministrazioni e gli enti nella gestione degli accordi quadro e delle convenzioni, indicando la corretta applicazione della normativa vigente e l’esatta ripartizione delle competenze tra centrale d’acquisto, fornitore e amministrazione. (Comunicato del Presidente del 7 luglio 2021 )

Nel  Comunicato si richiamano le centrali di committenza, i soggetti aggregatori e le stazioni appaltanti al rispetto delle seguenti indicazioni.

Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori supportano le stazioni appaltanti nella pianificazione dei fabbisogni e nel monitoraggio dei consumi e della spesa, al fine della corretta quantificazione della domanda complessiva e, quindi, dell’importo da porre a base di gara per l’affidamento dell’accordo quadro o della convenzione. Sulla base dei fabbisogni comunicati dalle stazioni appaltanti interessate, le centrali di committenza e i soggetti aggregatori pianificano le gare da approntare nel periodo di riferimento. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori definiscono chiaramente le modalità di adesione all’accordo quadro/convenzione, la capienza massima dell’accordo e i limiti quantitativi imposti a ciascuna stazione appaltante. Definiscono, altresì, le condizioni e le modalità per l’adesione in misura superiore rispetto al fabbisogno stimato, ad esempio, richiedendo la sottoscrizione di un nuovo contratto con il fornitore nei limiti della capienza massima dell’accordo/convenzione. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori disciplinano, in modo chiaro e dettagliato, gli obblighi posti a carico del fornitore. Lo stesso può impegnarsi nei limiti dell’importo massimo previsto nell’accordo/convenzione; pertanto, al fine del rispetto di tale limite, è essenziale procedere al monitoraggio costante delle adesioni, prevedendo idonee azioni di comunicazione e di controllo, con individuazione dei soggetti responsabili. Con riferimento ai contratti destinati ad un elevato numero di stazioni appaltanti, sarebbe preferibile la previsione di un sistema di controllo automatizzato che blocchi nuove adesioni al raggiungimento della capienza massima dell’accordo. Le centrali di committenza/soggetti aggregatori controllano l’esecuzione dell’accordo quadro/convenzione, anche al fine del monitoraggio dei consumi e della spesa. Tale attività è distinta rispetto al controllo in merito all’esecuzione dei contratti discendenti, che è rimesso, invece, alla singola amministrazione. Ciò, a meno che la delega di funzioni in favore della centrale di committenza/soggetto aggregatore non riguardi anche la fase di esecuzione del contratto discendente. In tale ipotesi spetta al soggetto delegato anche il controllo dell’esecuzione del contratto discendente. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori possono prevedere, nel bando di gara, misure per garantire la continuità del servizio o della fornitura nel caso in cui la capienza massima sia raggiunta prima del termine fissato di vigenza dell’accordo quadro/convenzione, quali la possibilità dell’attivazione di lotti aggiuntivi per il caso in cui sia esaurita la capienza dell’accordo con riferimento ad alcuni lotti. Nel caso in cui, a seguito di circostanze impreviste e imprevedibili, si renda necessario procedere alla variazione dell’accordo quadro o della convenzione, la modifica deve essere autorizzata dal RUP del modulo aggregativo al ricorrere dei presupposti previsti dall’articolo 106 del codice dei contratti pubblici e nei limiti ivi previsti. La variazione autorizzata si ripercuote sui contratti di adesione, determinandone la possibilità di aumento nei limiti della nuova capienza dell’accordo quadro. Per ulteriori chiarimenti si vedano il Comunicato del Presidente del 27 marzo 2021 e la Delibera n. 461 del 16 giugno 2021.

La posizione ella Corte di giustizia UE

Le condizioni di applicazione della norma che prevede l’affidamento senza gara hanno determinato alcune difficoltà interpretative, risolte dalla Corte di giustizia prima nella sentenza del 2018, Antitrust e Coopservice, e per ultimo nella sentenza del 17 giugno 2021, Simonsen & Weel A/S c. Region Nordjylland og Region Syddanmark, causa C-23/20.

In questo provvedimento  la Corte di giustizia ha chiarito alcuni aspetti rilevanti per la determinazione delle clausole dei contratti di appalto da aggiudicare ai sensi di un accordo quadro. In particolare, all’amministrazione aggiudicatrice è richiesto di indicare il valore o la quantità massima e quella stimata delle prestazioni che l’accordo quadro riguarderà. Allo stesso tempo, i documenti di gara possono indicare requisiti ulteriori per la conclusione degli accordi successivi.

Inoltre, al fine di poter procedere senza un nuovo confronto competitivo, l’accordo quadro deve contenere tutti i termini di disciplina della prestazione. Tenendo in considerazione la norma di definizione dell’accordo quadro, esso dovrà senza dubbio contenere, dunque, le clausole relative ai prezzi degli appalti da aggiudicare, nonché, “se del caso”, le quantità previste.

La Corte ha allora chiarito che l’accordo quadro deve necessariamente indicare il valore complessivo degli accordi successivi. L’impegno assunto per mezzo dell’accordo quadro è dunque individuato entro una determinata quantità, superata la quale l’accordo esaurisce i suoi effetti.

Solo in questo modo può dirsi rispettato il principio di parità di trattamento e di non discriminazione che deve informare la procedura di aggiudicazione dell’appalto. Quest’ultima deve dunque svolgersi su condizioni e modalità formulate in modo chiaro, preciso e univoco nei documenti di gara, al fine di permettere a tutti gli offerenti di correttamente valutare i termini della propria partecipazione.

Inoltre, la mancata indicazione della quantità e del valore complessivi dell’accordo potrebbe determinare una suddivisione artificiosa dell’appalto, al fine di eludere le soglie previste dalla direttiva e, dunque, il rispetto delle norme europee.

Infine, la Corte ha chiarito che il mero riferimento all’ordinario fabbisogno delle amministrazioni aggiudicatrici individuate nell’accordo quadro potrebbe non essere sufficientemente esplicito, al fine di consentire una corretta formazione dell’offerta da parte di operatori provenienti da altre realtà geografiche. Peraltro, se si considera notoria la quantità complessiva che costituisce l’ordinario fabbisogno, il giudice europeo ritiene che essa possa essere facilmente menzionata nei documenti di gara, così da garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.