Le condizioni necessarie per l’impugnazione del bando di gara

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

I soggetti che volontariamente non hanno partecipato al bando di gara non hanno titolo a proporre l’impugnazione del bando. Il principio è stato recentemente riaffermato dal TAR Campania di Napoli sez. III 13/2/2017 n. 848, che si è pronunciato sul ricorso presentato da una società nella procedura aperta con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa avente ad oggetto l’affidamento del servizio di gestione del ciclo di rifiuti di un Comune per la durata di cinque anni.

La società ricorrente impugnava il bando qualificandosi quale l’attuale esecutore dell’appalto, sostenendo di non essere nelle condizioni di predisporre un’offerta conforme alle regole di gara. Il Comune resistente eccepiva, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, poiché la società non avrebbe inviato la propria domanda di partecipazione alla gara.

I giudici del Tribunale amministrativo, nel dichiarare l’inammissibilità del ricorso, fondano le motivazioni sul fatto che la domanda di partecipazione deve essere considerata, di norma, condizione necessaria ai fini dell’impugnazione di un bando, poiché nel processo amministrativo la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela, in modo certo; la differenziazione è garantita appunto dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione.

Di conseguenza, i soggetti che non hanno partecipato alla gara volontariamente, non hanno titolo a proporre ricorso, non rilevando il solo interesse a che la gara sia annullata e venga ripetuta.

La giurisprudenza, dunque, ribadisce che la regola generale può essere derogata solo in alcune tassative ipotesi, ovvero, innanzitutto quando si contesta in radice l’indizione della gara.

Altro caso di deroga ricorre quando si contesta che la gara sia mancata perché l’Amministrazione ha disposto la conclusione del contratto in via diretta, senza svolgere le opportune procedure di evidenza pubblica.

Stessa possibilità nel caso che si impugnino direttamente le clausole del bando che siano escludenti, ovvero presentino requisiti di partecipazione ostativi all’ammissione dell’interessato e, per ultimo, quando le prescrizioni di gara impongano oneri incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale.

Dunque la recente sentenza del TAR Campania conferma che, nonostante la mancata presentazione della domanda di partecipazione, l’autonoma impugnazione del bando è possibile solo nel caso in cui la partecipazione stessa alla procedura risulti impedita da una clausola escludente o da altre prescrizioni che, per diversi motivi, siano di ostacolo alla formulazione di un’offerta valida.

In caso diverso, il ricorso sarà dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione a ricorrere e per difetto di interesse.

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