Le conseguenze dell’omessa indicazione del CCNL nell’offerta economica

Avv. Maria Ida Tenuta

La recente sentenza del Cons. Stato, Sez. V, del 28 marzo 2025 n. 2605si è occupata delle conseguenze dell’omessa indicazione nell’offerta economica del Contratto collettivo nazionale di lavoro (“CCNL”) applicato dal concorrente.

La sentenza in commento si sofferma sul rapporto tra soccorso istruttorio e CCNL, nonché sulla qualificazione o meno di quest’ultimo quale elemento costitutivo dell’offerta economica.

E’ noto, infatti, che ai sensi dell’articolo 101, comma 1, D.Lgs. 36/2023 non è consentito attivare il soccorso istruttorio con riferimento all’offerta tecnica e all’offerta economica, mentre lo stesso articolo 101 al comma 3 prevede la possibilità di chiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, nonché dei relativi allegati, ma i chiarimenti riscontrati dal concorrente non possono modificare il contenuto dell’offerta economica e dell’offerta tecnica.

La recente giurisprudenza aveva escluso la possibilità di attivare il soccorso istruttorio con riferimento al CCNL in quanto considerato elemento costitutivo dell’offerta economica.

Ed infatti, secondo la giurisprudenza è lo stesso art. 11 del D.Lgs. 36/2023 a collocare il CCNL di lavoro nell’ambito dell’offerta economica e di cui ne è un elemento essenziale, da qui l’impossibilità di attivare il soccorso istruttorio in caso di omessa indicazione nell’offerta economica.

Invero, una recente sentenza aveva statuito che: “Non può convenirsi con le argomentazioni di parte ricorrente laddove contesta la lex specialis per aver previsto la scelta del CCNL come componente dell’offerta economica anziché l’inserimento della stessa nella documentazione amministrativa, con gli ovvi riflessi in termini di soccorribilità.

In primo luogo, è la stessa lettera dell’art. 11 d.lgs. n. 36 del 2023 a fare riferimento all’“offerta” come sede di tale scelta, lasciando evidentemente libera la lex specialis di ulteriori specificazioni…omissis…

Non possono trovare accoglimento le censure mosse dalla parte ricorrente all’operato della Stazione appaltante in termini di mancata attivazione del soccorso.

Chiaramente non poteva trovare applicazione alla fattispecie che occupa il soccorso istruttorio, stante la chiara formulazione dell’art. 101, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 e la pacifica giurisprudenza in materia di non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica) (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).” (T.A.R. Umbria, sez. I, 29 luglio 2024 n. 581).

In tale solco interpretativo si inserisce la sentenza del Consiglio di Stato in esame, che fornisce ulteriori argomentazioni in merito alla qualificazione del CCNL quale elemento essenziale dell’offerta economica, non soggetto quindi a soccorso istruttorio.

In particolare, la fattispecie portata all’attenzione del Collegio aveva ad oggetto una procedura aperta per la realizzazione di una rete smart intelligente per la gestione sostenibile di un’infrastruttura acquedottistica.

Il RTI ricorrente era stato escluso dalla procedura di gara in quanto non aveva indicato nell’offerta economica il CCNL che avrebbe applicato.

Il RTI escluso ha impugnato davanti al Consiglio di Stato la sentenza di primo grado che aveva confermato la legittimità del provvedimento di esclusione, sulla base delle seguenti motivazioni.

Secondo l’appellante l’esclusione sarebbe illegittima in quanto l’appellante avrebbe assunto l’impegno generico a rispettare le condizioni di gara, e tale impegno determinerebbe automaticamente l’assunzione dell’impegno a garantire i livelli di tutela previsti dai CCNL, come indicati dalla stazione appaltante.

Una volta dato atto della formale assunzione di tale impegno, la specificazione del CCNL concretamente applicato altro non avrebbe rappresentato che una “mera precisazione”, volta a chiarire eventuali ambiguità dell’offerta, che avrebbe potuto essere acquisito, alternativamente, attivando sin da subito il soccorso procedimentale di cui all’art. 101 co. 3 CCP e/o, in caso di selezione del RTI appellante, prima dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 11 co. 4 CCP.

L’appellante sostiene che la decisione del primo giudice di non consentire il soccorso procedimentale, fondata sul presupposto che ciò avrebbe consentito alla ricorrente di integrare ex post il contenuto dell’offerta, sarebbe dunque scorretta, poiché il CCNL da indicarsi in offerta non sarebbe un elemento costitutivo di quest’ultima (né di quella tecnica, né di quella economica) e, comunque, non avrebbe alcuna diretta inerenza ai costi della manodopera di cui all’art. 41 D.Lgs. 36/2023.

Il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso in appello.

Secondo il Collegio l’omessa indicazione del CCNL nell’offerta economica non è suscettibile di soccorso istruttorio e comporta l’esclusione per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica.

In particolare, l’art. 11 Dlgs. 36/2023 prevede che il CCNL è un elemento essenziale dell’offerta economica, che incide sul costo della manodopera di cui all’art. 41 D.Lgs. 36/2023, tant’è che le disposizioni del CCNL concretamente applicate dall’operatore economico rilevano anche sull’eventuale anomalia dell’offerta quando il CCNL e il conseguente costo della manodopera sia diverso da quello posto a base della gara.

La sentenza del Consiglio di Stato sottolinea, inoltre, che l’indicazione del CCNL è elemento essenziale dell’offerta in quanto sia l’art. 11 che l’art. 41 D.Lgs. 36/2023 hanno natura di nome imperative e inderogabili, non solo per la loro formulazione testuale ma anche per gli obiettivi che perseguono, essendo volte a garantire ai lavoratori più adeguate tutele sotto il profilo giuridico ed economico.

Nello specifico, il Collegio ha statuito che: “…non può condividersi la prospettazione secondo cui la dichiarazione del CCNL concretamente applicato non sarebbe stato un elemento essenziale dell’offerta. Invero, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, al personale impiegato negli appalti pubblici dev’essere applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, laddove gli operatori economici possono anche indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, ma se si avvalgono di questa facoltà, “prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110.

Neppure è corretto sostenere, come fa l’appellante, che la previsione dell’art. 11 cit. sia del tutto slegata da quella di cui all’art. 41 del Codice, a mente del quale, nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara la stazione appaltante o l’ente concedente devono individuare nei documenti di gara i costi della manodopera, prevedendo che gli stessi (unitamente a quelli della sicurezza) vadano scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.

Non può fondatamente credersi che le previsioni dei richiamati artt. 11 e 41 non abbiano natura di norme imperative inderogabili, già solo in ragione della loro inequivoca formulazione testuale (oltre che degli obiettivi perseguiti, di garantire ai lavoratori più adeguate tutele sotto il profilo giuridico ed economico).

A ciò aggiungasi – come evincibile dal combinato disposto degli artt. 110, comma primo e 108, comma 9 d.lgs. n. 36 del 2023 – che le disposizioni del CCNL concretamente applicato (così come individuato nell’offerta) rilevano anche sull’eventuale anomalia delle offerte che rechino il riferimento ad un CCNL – ed al conseguente costo della manodopera – diverso da quello posto a base della legge di gara”.

In conclusione, la sentenza in commento qualifica il CCNL quale elemento essenziale dell’offerta economica, quindi non soggetto a soccorso istruttorio, sulla base sia delle previsioni dell’art. 11 del Codice dei Contratti Pubblici in merito all’indicazione della stazione appaltante e all’eventuale scelta dell’operatore economico del CCNL applicabile – che colloca il CCNL nell’offerta e lo sottopone a verifica dell’anomalia in caso di CCNL diverso da quello indicato dalla disciplina di gara  – ma anche alla luce dell’art. 41 sul costo della manodopera, che viene verificato sulla base del CCNL indicato dall’operatore, nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia.

In buona sostanza, il CCNL è elemento essenziale dell’offerta economica in quanto gli artt. 11 e 41  del Codice su cui si fonda tale essenzialità sono norme imperative inderogabili, come si desume sia dalla formulazione letterale che dalla ratio sottesa a tali norme, volte a garantire ai lavoratori più adeguate tutele sotto il profilo giuridico ed economico.