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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Il requisito va interpretato in modo non restrittivo. E’ attivabile il soccorso istruttorio. Secondo prevalenti orientamenti giurisprudenziali, il requisito è sostituibile con altri mezzi di prova della capacità economico-finanziaria.
Nei contratti pubblici l’attestazione del possesso dei requisiti speciali di partecipazione è anche dimostrato con le referenze bancarie, che costituiscono uno dei mezzi di prova dei requisiti economico – finanziari necessari per l’ammissione agli appalti. Al Concorrente è richiesto di indicare la correttezza e puntualità dei propri rapporti con l’istituto bancario, anche senza l’uso di formule sacramentali.
DELIBERA N. 1117 DEL 27 novembre 2019 – PREC 189/19/S
Requisiti di capacità economica e finanziaria – Idonee referenze bancarie
Le “idonee referenze bancarie”, ove richieste dalla stazione appaltante, pur configurandosi come requisiti da valutare in maniera non rigida, tuttavia devono avere un contenuto tale da attestare la capacità economica e finanziaria dell’impresa, sotto il profilo almeno della qualità dei rapporti in essere tra l’istituto bancario e l’impresa.
La circostanza che le “idonee referenze bancarie” siano menzionate soltanto nell’Allegato XVII come uno dei mezzi di prova, ha indotto l’Autorità a non inserirle nel bando tipo n. 1, approvato con deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017. Tuttavia, nella Nota illustrativa al bando-tipo, l’Autorità ha evidenziato che le stazioni appaltanti hanno facoltà di prevederle nell’esercizio della propria discrezionalità, purché l’inserimento della richiesta risponda ai principi di proporzionalità, ragionevolezza e attinenza all’oggetto e al valore del contratto.
In linea con la giurisprudenza, l’Autorità ha, altresì, osservato che l’espressione “idonee referenze bancarie” che sia contenuta nei bandi «non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti per quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste» (cfr. parere di precontenzioso n. 896 del 17 ottobre 2018; n. 350 del 13 aprile 2017; n. 518 del 10 maggio 2017). Inoltre, la trasmissione di una sola referenza bancaria, in luogo delle due referenze richieste dal bando di gara, può giustificarsi anche semplicemente con la scelta dell’operatore economico di intrattenere rapporti professionali con un solo istituto bancario (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 5542 del 22 novembre 2013).
Su una interpretazione “flessibile” del requisito si è espresso recentemente anche il TAR Napoli, con sentenza 17.12.2021 n. 8054.
“Il Collegio ritiene che il requisito delle referenze bancarie vada interpretato in modo non restrittivo in accordo con il principio del “favor partecipationis”. Del resto, l’art. 86 co. 4 d.lgs. 50/2016 (cd. codice appalti) in combinato disposto con la parte I dell’allegato XVII al medesimo codice appalti prevede che “di norma” la solidità finanziaria vada dimostrata mediante alcuni mezzi di prova e, in particolare, con: “a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali; b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico; c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili”.
La disposizione, peraltro, va intesa nel senso che “di norma” debba essere impiegato solo uno dei mezzi di prova richiesti e tanto ha condotto la giurisprudenza a consentire la presentazione di un mezzo alternativo persino in mancanza di un’espressa previsione del bando (v. T.A.R. Palermo sez. III, 04/08/2020, n.1753 nonché T.A.R. Roma, sez. III, 15/03/2021, n.3103) o di ritenere dimostrata la solidità finanziaria sulla scorta dei bilanci anche in mancanza di una delle due referenze bancarie richieste (C.d.S., sez. III, Sent. n. 5294 del 13.7.2021).”
(…..) va rammentato che le “idonee referenze bancarie” vanno “intese nel senso che gli istituti creditizi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso; tali referenze possono essere richieste dalle stazioni appaltanti agli operatori in considerazione della circostanza che hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili” (C.d.S., sez. V, n. 2910/2020; v. anche C.d.S., sez. III, Sent. n. 2507/2021).
SULLA ATTIVABILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO
Parte della giurisprudenza ha ritenuto che l’inidoneità delle referenze bancarie non è suscettibile di regolarizzazione in quanto l’art. 83 comma 9 d.lgs 50/16 si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni e il difetto delle referenze bancarie previste dalla legge di gara non consente alla stazione appaltante di considerare comprovato, in capo all’impresa partecipante, il possesso dei requisiti economici e finanziari, i quali a norma dell’art. 46 comma 1 bis, assumono valenza di elemento essenziale dell’offerta.
A favore della tesi della possibilità di regolarizzare la mancanza delle referenze bancarie, anche successivamente alla proposizione della domanda, si pone invece la sentenza del TAR Napoli 19.10.2017 n. 4884, la quale, sul presupposto che le referenze bancarie siano un elemento formale della domanda, ritiene che l’omessa allegazione di una referenza bancaria anche se richiesta nella lex specialis rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio.
In effetti, sembra più corretto considerare le referenze bancarie come un elemento estraneo all’offerta economica in quanto quest’ultima si riferisce all’oggetto dell’appalto, mentre le referenze bancarie riguardano la qualità soggettiva del concorrente – per usare la definizione del comma 8 dell’art. 83, “una condizione di partecipazione” che attesti “le capacità realizzative” – che viene attestata nella domanda di partecipazione contenuta nella busta “A”, mentre l’offerta economica è contenuta nella busta “C”. (in tal senso anche TAR Latina, 23.02.2018 n. 88).
TERMINI PER IL SOCCORSO ISTRUTTORIO
In sede di soccorso istruttorio, è possibile assegnare per la produzione documentale un termine più ampio di quello previsto dalla norma. Lo statuisce il TAR Roma con sentenza 10.02.2020 n. 1788.
Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs 50/2016, le S.A. assegnano – ai fini della produzione dei documenti necessari al soccorso istruttorio – un termine “non superiore a dieci giorni”. Secondo la giurisprudenza, il rispetto di tale termine è imposto a pena di decadenza da parte delle concorrenti invitate al soccorso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 29/05/2019, n. 3592, secondo cui il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, allo scopo di assicurare un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda; v. anche Consiglio di Stato, sez. V, 24/01/2019 n. 604; T.A.R. Milano, sez. IV, 17/10/2018 n. 2323).
Tuttavia, mentre la perentorietà del termine riguarda l’adempimento da parte della concorrente, deve ritenersi che – proprio in quanto il termine è a tutela della celerità dell’istruttoria e quindi a tutela principalmente dell’interesse della S.A. – laddove le esigenze di celerità e di spedito svolgimento della gara lo consentano, è possibile che la S.A. assegni un termine più ampio, a patto che non sia violata la par condicio tra i concorrenti (e dunque sia garantito a tutti il medesimo intervallo di tempo maggiorato e siano rispettati i limiti oggettivi dell’istituto).
NON NECESSITANO FORMULE SACRAMENTALI
Il TAR Napoli, con sentenza 27.07.2017 n. 3990 precisa che non vanno previste formulazioni dichiarative rigide, in ordine all’affidabilità del concorrente.
La prevalente giurisprudenza tende a considerare – coerentemente con il principio che favorisce la massima partecipazione alle procedure concorsuali, in modo da soddisfare non solo le aspettative dei singoli aspiranti, ma anche l’interesse pubblico ad ampliare la platea di concorrenti tra cui selezionare l’offerta più favorevole – che le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali, essendo normalmente sufficiente, ai fini della loro idoneità, l’indicazione della correttezza e puntualità dei soggetti interessati e rappresentando la qualità dei rapporti in atto tra la clientela affidata e l’istituto bancario (cfr. Cons. St., sez. IV, 15/1/2016, n. 108; 29/2/2016, n. 854).
Infatti quest’ultimo è un operatore professionale che esercita l’attività di erogazione del credito avendo ben presente l’esigenza di valutare e monitorare attentamente la solvibilità e la redditività dei soggetti affidati, al fine di evitare che le situazioni di difficoltà dei propri clienti si risolvano nella formazione di partite incagliate e in sofferenza.
Per cui non è manifestamente illogico né ingiusto che, nell’apprezzamento discrezionale che spetta alla stazione appaltante nello scrutinio delle referenze bancarie, simili espressioni siano ritenute idonee a desumere, sia pure indirettamente e senza l’assunzione da parte della banca di alcuna responsabilità e garanzia (posto che tale funzione è normalmente svolta attraverso altri strumenti ed istituti), la solidità finanziaria ed economica dell’impresa con la quale la banca intrattiene rapporti corretti e puntuali.
E’ peraltro possibile richiedere la presentazione di una “Dichiarazione di un istituto bancario o intermediario autorizzato ai sensi del D. Lgs. 385/93, da cui risulti la disponibilità a concedere una linea di credito dedicata allo specifico appalto per l’intera durata dello stesso e per un ammontare pari o superiore a quanto di seguito indicato: (……….)(TAR Roma . n1788/2020)
SOSTITUIBILITÀ DELLE DICHIARAZIONI BANCARIE CON ALTRI MEZZI DI PROVA
Orientamento restrittivo
Il Tar Sardegna, con sentenza Sez. I, 05/ 12/ 2019, n.871. prevede la non sostituibilità delle dichiarazioni bancarie con altri mezzi di prova, quando la stazione appaltante le consideri necessarie, col presupposto dell’osservanza di criteri di proporzionalità e ragionevolezza.
In una procedura aperta per servizio di vigilanza armata l’impresa viene esclusa per aver omesso ( anche dopo il soccorso istruttorio) di presentare le referenze bancarie richieste dal bando.
Impugna l’esclusione sostenendo che, sulla base dell’articolo 86 del Codice, il legislatore avrebbe contemplato diverse modalità alternative per la dimostrazione del requisito di capacità economica-finanziaria richiesto.
Inoltre le referenze bancarie sarebbero prive di fidefacenza, tanto è vero che le stesse non sono state inserite dall’A.N.A.C. nel Bando tipo n. 1/2017 tra le modalità con cui la stazione appaltante può chiedere ai concorrenti di dimostrare la loro capacità economica e finanziaria.
Pertanto la produzione delle “idonee referenze bancarie” non potrebbe essere considerata insostituibile, anche per contemperare l’esigenza di adeguata dimostrazione dei requisiti partecipativi con il generale principio di massima partecipazione alle gare di appalto, come confermerebbe anche il Parere precontenzioso dell’A.N.A.C. n. 795/2017.
“(…..) si deve osservare che, come ha evidenziato la ricorrente, effettivamente l’art. 86, comma 4, del Codice dei contratti pubblici consente alle concorrenti di provare il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria mediante uno o più dei mezzi di prova indicati nell’allegato XVII parte I dello stesso Codice. In assenza di diverse previsioni dettate dall’amministrazione nel bando di gara (o nel capitolato), non può essere quindi esclusa da una procedura di evidenza pubblica la concorrente che ha dimostrato, servendosi di una o più delle modalità indicate nell’allegato XVII, parte I, del Codice, di essere in possesso del requisito di capacità economico-finanziaria necessario per poter concorrere all’aggiudicazione della gara. Deve tuttavia ritenersi consentito all’Amministrazione di svolgere ogni necessario accertamento sull’effettivo possesso del requisito di capacità economico-finanziaria dichiarato e deve inoltre ritenersi consentito all’Amministrazione, di “prevedere requisiti di capacità economico-finanziaria ulteriori ed eventualmente anche più severi rispetto a quelli previsti ex lege”, nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza riferibili all’oggetto del contratto (Consiglio di Stato Sez. V, n. 5138 del 22 luglio 2019).
Tale conclusione risulta coerente con la funzione della procedura di evidenza pubblica che è quella di scegliere il miglior concorrente fra quelli in possesso dei requisiti ritenuto necessari per la migliore esecuzione dell’oggetto dell’appalto. Del resto l’art. 86, comma 4 del Codice chiarisce che “di norma” la prova della capacità economica e finanziaria può essere fornita mediante “uno o più mezzi di prova”, fra quelli indicati nell’Allegato XVII, parte I e comunque mediante “un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.
In proposito l’ANAC ha effettuato di recente (ottobre 2019) una disamina sulle caratteristiche individuate discrezionalmente dalle stazioni appaltanti per comprovare l’idoneità professionale e la capacità tecnica ed economico-finanziaria degli operatori economici.
Dopo aver ricordato che “in tema di requisiti di partecipazione l’art. 83 del Codice rinvia all’art. 86 che, a sua volta, rimanda all’allegato XVII per l’indicazione dei mezzi di prova dei criteri di selezione”, l’ANAC ha evidenziato, con riferimento alle “referenze bancarie” che “il non perfetto coordinamento fra l’art. 83, comma 4, che non fa riferimento alle referenze bancarie, e l’Allegato XVII, che invece le contempla, ha indotto l’Autorità a non inserirle nel bando – tipo n. 1/2017 tra le modalità con cui la stazione appaltante può chiedere la dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria”.
L’ANAC ha quindi ricordato che “in ragione della mancata previsione nel nuovo Codice all’art. 83, comma 4, si è ritenuto di non prevedere più tale modalità di dimostrazione della capacità economico-finanziaria necessaria per l’esecuzione del contratto, tuttavia le stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità nel definire i requisiti per l’ammissione, possono richiedere le referenze bancarie, se ritenute proporzionate, ragionevoli oltre che pertinenti e logicamente connesse all’oggetto dell’appalto e allo scopo perseguito”.
Fermo restando che l’espressione “idonee referenze bancarie” prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (parere di precontenzioso di cui alla delibera ANAC n. 1042 del 11 novembre 2017).
Nella fattispecie la Stazione appaltante ha espressamente richiesto, a comprova del requisito di capacità economico-finanziaria, la presentazione di “idonee dichiarazioni bancarie”, dimostrando in tal modo di voler dare rilievo, fra i mezzi di prova di tale capacità, elencati nel citato Allegato del Codice, (anche) all’attestazione di un corretto rapporto del concorrente con gli istituti di credito e quindi alla sua concreta affidabilità. Tale richiesta non può ritenersi, in relazione alla delicatezza del servizio oggetto dell’appalto e delle funzioni svolte dallo stesso soggetto appaltante, priva dei necessari elementi di proporzionalità e ragionevolezza ai quali si è fatto prima riferimento. Al contrario la delicatezza del servizio oggetto di gara e la necessità di assicurare nel tempo un pacifico svolgimento del rapporto contrattuale, può ragionevolmente giustificare la richiesta di tale specifico elemento di prova (fra quelli previsti) del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria dei concorrenti.
Orientamento possibilista
La disposizione sui mezzi di prova , va intesa nel senso che “di norma” debba essere impiegato solo uno dei mezzi di prova richiesti e tanto ha condotto la giurisprudenza a consentire la presentazione di un mezzo alternativo persino in mancanza di un’espressa previsione del bando (v. T.A.R. Palermo sez. III, 04/08/2020, n.1753 nonché T.A.R. Roma, sez. III, 15/03/2021, n.3103) o di ritenere dimostrata la solidità finanziaria sulla scorta dei bilanci anche in mancanza di una delle due referenze bancarie richieste (C.d.S., sez. III, Sent. n. 5294 del 13.7.2021)
