Le variazioni in corso d’opera nel nuovo codice

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

L’art. 106 codice degli appalti recepisce la delega, derivante dall’art. 1 Legge delega del 28.1.2016 n.11, volta a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera. La ratio contenuta nella norma significa che ogni variazione in corso d’opera debba essere adeguatamente motivata e giustificata unicamente da condizioni impreviste e imprevedibili e comunque debba sempre essere debitamente autorizzata dal R.U.P.

L’art. 106 è quindi una disposizione particolarmente complessa e prende in esame la modifica dei contratti ancora in essere, senza la necessità di una nuova procedura di affidamento.

Si affrontano tre casi di frequente applicazione: le varianti progettuali, le modifiche di prezzo e la durata del contratto.

In ogni caso, le modifiche e le varianti dei contratti di appalto in corso di validità devono sempre essere autorizzate dal RUP, con le regole previste dall’ordinamento della stazione appaltante da cui lo stesso RUP dipende.

La previsione delle varianti progettuale nella fase di esecuzione dei contratti, in particolare quelli di lunga durata, deve sempre contenere il principio eccezionale di inevitabilità e, solo in quanto inevitabili, vengono consentite.
Eccezionalità e tassatività sono dunque i requisiti essenziali che devono sussistere perché siano consentite le varianti in corso d’opera.

La norma prende in esame il caso in cui le modifiche siano state previste nei documenti di gara iniziali con clausole che devono essere chiare, precise e inequivocabili e possono riguardare anche le modifiche di prezzo. La caratteristica delle modifiche attiene al fatto che non devono alterare la natura generale del contratto.
Altro caso è quello in cui, diversamente, la previsione delle varianti non fosse inserita nei documenti di gara iniziali, consistente in lavori, servizi e forniture supplementari e quando la variazione del contraente risulti impraticabile per motivi economici o tecnici e comporti, per la stazione appaltante, notevoli disguidi o una consistente duplicazione di costi.

Di certo queste definizioni alquanto generiche aprono la strada a un’ampia discrezionalità dell’amministrazione nell’introduzione delle modifiche che si vogliono contenere con la norma in esame. La stessa previsione che richiama i ‘notevoli disguidi’ e le non ben quantificate “duplicazioni dei costi” ai quali sarebbe esposta l’amministrazione, nella sua genericità, lascia spazio ad ampie valutazioni discrezionali.

L’altra ipotesi presa in esame riguarda le varianti che si rendano necessarie a causa di circostanze non previste e non prevedibili dalla stazione appaltante, ad esempio nelle varianti possono rientrare anche nuove disposizioni legislative o regolamentari.

Viene presa in esame anche la sostituzione del contraente originario. I casi elencati nella norma riguardano la successione mortis causa, la successione per contratto o a causa di ristrutturazione societaria, nelle quali sono comprese le rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizioni ecc., purché il nuovo contraente rispetti i requisiti di selezione stabiliti inizialmente.

I casi elencati tengono sicuramente presenti le situazioni che si possono verificare nei casi, sicuramente non infrequenti, di crisi aziendale e di modifiche societarie che possono rivelarsi necessarie in periodi di difficoltà economica.

Il comma 2 dell’art. 106 prevede il caso delle varianti a causa di errori nella progettazione esecutiva, sempre che tali errori siano tali da pregiudicare la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione. Ciò, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni, confermata anche dal comma 9 che ribadisce che i titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza degli errori.

Circa la durata del contratto, soprattutto per quelli di lunga durata, è prevedibile la necessità di modifica temporale. Qui le norme sono inderogabili e non aprono spazi all’autonomia contrattuale delle parti. Il principio generale è il divieto del rinnovo e della proroga, salvo eccezioni.

Ciò che si vuole evitare è ovviamente l’elusione del principio della concorrenza, salvaguardando la scelta del miglior contraente. Allo scadere del contratto, pertanto, la stazione appaltante dovrà per forza di cose eseguire una nuova gara, ove avesse necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni. La proroga è e deve essere un fatto eccezionale e, ove non fosse prevista nei documenti di gara iniziali, deve essere strettamente limitata al tempo necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente.

Il rinnovo del contratto in corso di esecuzione è e rimane vietato. Il principio è richiamato dalla norma che infatti prevede esclusivamente il caso di proroga e non fa riferimento al rinnovo.

In sintesi, si sono volute richiamare in breve le disposizioni più significative della norma in tema di modifica dei contratti durante il periodo di validità che mirano, forse non in modo del tutto chiaro in ogni declinazione, a fare sì che ogni variazione in corso d’opera debba essere adeguatamente motivata e giustificata unicamente da condizioni impreviste e imprevedibili e, comunque, debba sempre essere autorizzate dal RUP.

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