Legittimazione dell’attività interpretativa in capo alla Stazione Appaltante al fine di superare le ambiguità nella formulazione dell’offerta economica

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Con sentenza n. 25 del 3 Maggio 2022 la Sezione I del T.A.R. Valle d’Aosta si è espressa in merito all’ammissibilità dell’attività interpretativa della volontà di un’impresa partecipante ad una gara pubblica qualora si sia in presenza di errori materiali riferiti all’offerta economica presentata.

Il ricorso all’esame del Collegio aveva ad oggetto l’impugnazione di un’aggiudicazione in cui si lamentava l’illegittimità di quest’ultima alla luce della presunta integrazione dell’offerta economica ad opera della Stazione Appaltante, la quale avrebbe esorbitato anche dalle carenze legittimamente sanabili con soccorso istruttorio.

L’Autorità giurisdizionale prendeva posizione effettuando una previa analisi comparativa con il diverso rimedio del soccorso istruttorio, così come disciplinato ex art. 83 comma 9 D. Lgs 50/2016. Esaminando la ratio dell’istituto amministrativo, evidenziava come costituisse suo elemento fondante la par conditio competitorum. Nella vigenza del fondante principio della immodificabilità dell’offerta, posto a tutela, da un lato, dell’imparzialità e della trasparenza dell’agere amministrativo, dall’altro, del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale, il Collegio esordiva analizzando i confini della potestà integratrice ammissibile in punto di ricostruzione della volontà dell’impresa partecipante alla gara.

Invero, muovendo da tali assunti, appariva come non tutte le tipologie di errori in un’offerta economica presentata fossero da censurarsi come causa irrimediabile di esclusione del concorrente dalla gara pubblica per inadeguatezza dell’offerta, essendo possibile discernere ipotesi di carenze nella formulazione di quest’ultima caratterizzate da una mera ambiguità da ipotesi costituenti irregolarità essenziali e, pertanto, non sanabili neppure in via interpretativa.

Si ritiene, infatti, che la disciplina in analisi consenta di sanare d’ufficio determinate ipotesi di carenza di elementi formali dell’offerta presentata laddove l’attività interpretativo-integratrice della Stazione Appaltante “si limiti a correggere un mero errore materiale, a fronte di una volontà correttamente espressa dalla partecipante in relazione all’offerta economica”. In sostanza, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, l’attività integrativa dell’amministrazione incontra il limite dell’emendabilità solamente qualora si sia in presenza di una divergenza tra volontà e dichiarazione determinata da un errore che non comprende tra le sue cause determinanti un difetto nella fase della formazione della volontà bensì quello intervenuto nella successiva fase di estrinsecazione formale di quest’ultima.

Alla luce di tale presupposto, si evidenziava in primo luogo come la portata della correzione richiedesse che l’attività interpretativa della volontà viziata dell’impresa partecipante “giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti”. Si riteneva, pertanto, che la correzione sia possibile solamente qualora non siano presenti altri scenari possibili di interpretazione, dovendosi quindi escludere l’emendabilità integrativa dell’offerta economica in presenza di una ragionevole certezza circa l’esistenza di più di una interpretazione. In caso contrario, infatti, qualunque attività correttiva della volontà incontrerebbe il dubbio circa l’univocità delle intenzioni manifestate e, conseguentemente, si configurerebbe non più una mera attività interpretativa bensì integratrice e, come tale, non ammissibile, incontrandosi il divieto consacrato nel principio della par conditio competitorum. Logico corollario dell’affermata necessità che l’individuazione dell’offerta debba avvenire senza margini di opinabilità della volontà dell’offerente consta nell’esclusione dell’ammissibilità di qualsivoglia attività interpretativa qualora siano presenti numerosi elementi di ambiguità, rappresentandosi in quest’ultima ipotesi un’obiettiva incertezza in ordine all’effettiva volontà manifestata nell’offerta presentata.

La disamina del Collegio poneva successivamente l’attenzione sulla qualificazione delle offerte economiche come atto negoziale, attribuendo pertanto a quest’ultime il noto principio di conservazione degli atti giuridici, da leggersi congiuntamente a quello del favor partecipationis, di cui è espressione prima. Il giusto rimedio appare quindi identificarsi nel fulcro realizzatosi a seguito di un’operazione di bilanciamento tra garanzia di imparzialità ed eguaglianza di trattamento nei confronti degli operatori partecipanti, cardine della par conditio competitorum, e la necessità di mantenere valide quelle offerte caratterizzate dalla presenza di meri errori materiali, gli unici assoggettabili ad un’attività di reinterpretazione. Invero, anche per una garanzia di ottimizzazione delle risorse economiche impiegate ad attivazione delle procedure di gara, un eccessivo rigorismo formale condurrebbe all’esclusione indiscriminata di tutti quegli operatori economici inavvertitamente incorsi in sviste o carenze formali sanabili senza pregiudizio alcuno, nel pieno rispetto della parità di trattamento.

Il contemperamento tra i principi sopra richiamati incontra pur tuttavia – proseguendo con l’operazione ermeneutica del Collegio – il limite derivante dall’intangibilità sostanziale dell’offerta successivamente alla sua presentazione: necessario, infatti, che l’attività della stazione appaltante non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violata non solamente la par conditio anzidetta ma anche l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza. Quanto evidenziato porta ad affermare che l’attività di ricostruzione della volontà contrattuale si debba dire limitata in punto di elementi dal quale desumere l’effettiva intenzione manifestata, ancorchè viziata: il requisito dettato dalla necessaria individuazione di quell’offerta economica oggettivamente verificabile in tutti i suoi elementi richiede che questa non possa fondarsi su “fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11/01/2018, n. 113; Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2016 n. 1827)”. Arrivare a diversa soluzione, ammettendo che la volontà negoziale possa essere ricostruita d’ufficio anche ricorrendo ad ausili esterni o a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, determinerebbe altrimenti un’evidente modalità elusiva dei principi di parità di trattamento, di concorrenza e di imparzialità, con conseguente effetto distorsivo della conformità della gara stessa.

Sulla base di quanto affermato lungo l’iter argomentativo esposto, l’Autorità ha concluso nel senso che, fermo restando il principio di immodificabilità dell’offerta, l’attività di interpretazione ammissibile sia esclusivamente quella avente ad oggetto l’errore materiale, come nella formulazione precedentemente anticipata. L’attività di rettifica della Stazione Appaltante non può, infatti, che riguardare quell’errore “che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978)”. Si ribadisce, in sostanza, che la riconoscibilità dell’errore sia oggettiva e, in quanto tale, rettificabile sulla base di semplici operazioni matematiche ovvero logiche.

Le doglianze oggetto del ricorso non apparivano, pertanto, al Collegio come fondate, non ravvisandosi alcuna attività esorbitante dai poteri di interpretazione legittimamente attribuiti alla Stazione Appaltante come nel senso sopra esposto. Invero, si evidenziava come l’offerta economica presentata fosse stata evidentemente soggetta ad un mero refuso di compilazione, percepibile immediatamente ed oggettivamente da chiunque e, come tale, assoggettabile ad un’attività di correzione e ricostruzione interpretativa dell’effettiva volontà negoziale manifestata.

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