Limiti e rimedi del soccorso istruttorio: la necessaria specificità contrattuale dell’avvalimento tecnico-operativo

Avv. Anna Cristina Salzano

Il TAR per la Campania, con sentenza 6417/2023 del 21 novembre 2023, si è pronunciato in merito ai confini e all’ambito di operatività, in tema di verifica della validità ed efficacia di un contratto di avvalimento tecnico-operativo, della legittimazione a ricorrere al rimedio del soccorso istruttorio, laddove emergano delle criticità in parte al contratto in essere tra ausiliaria ed ausiliata.

Nello specifico, si trattava di una procedura telematica aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, finalizzata all’affidamento dell’“appalto integrato sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica per i lavori di “Riqualificazione eco-energetica e rigenerazione urbana del complesso residenziale denominato Lotto 5 e 6 alla Via Gatto, Via Saba, Via Alvaro (Località Monteruscello)”.

La società ricorrente, risultata seconda in graduatoria, impugnava l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata vincitrice lamentando, tra gli altri motivi, la mancata esclusione di quest’ultima dal momento in cui, stante la necessità del possesso dell’attestazione SOA a fronte di determinati requisiti richiesti dalla lex specialis di gara, il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria sarebbe nullo in quanto “generico ed astratto, non recando alcun dettaglio dei mezzi e delle risorse concretamente messe a disposizione”.

In particolare, a seguito di positivo riscontro all’istanza di accesso inoltrata, la ricorrente prendeva cognizione del fatto che l’aggiudicataria, laddove necessitava dell’attestazione SOA ai fini della soddisfazione dei requisiti partecipativi, avesse posto in essere un contratto di avvalimento privo degli elementi essenziali e necessari di validità, peccando pertanto di quei “criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dall’impresa ausiliata” (così CdS, Sez. III, 4935/2021). Conseguentemente, la censura si focalizzava, essenzialmente, sulla contestazione che il contratto di avvalimento in essere dovesse dichiararsi nullo “per omessa specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione in violazione dell’art. 89, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016”, elemento il quale determinerebbe l’assenza dei requisiti tecnici necessari di partecipazione in capo all’attuale aggiudicataria e la quindi conseguente impossibilità di quest’ultima a partecipare all’affidamento.

Invero, risulta in primo luogo da evidenziare, ancor prima di individuare l’eventuale correttezza delle rimostranze in punto di violazione della disposizione di cui al comma 2 dell’art. 89 D.lgs. 50/2016, come la ratio di cui all’articolo in esame, disciplinante la possibilità per un operatore economico – come singolo ovvero anche in raggruppamento – di avvalersi delle dimostrate capacità di altri soggetti ai fini del soddisfacimento di tutti quei requisiti di partecipazione dei quali sarebbe altrimenti carente, poggi essenzialmente le sue fondamenta sul principio amministrativo della massima partecipazione. Difatti, ammettendo la possibilità a partecipare anche a quegli operatori economici carenti di quelle “risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto” (TAR Emilia Romagna Bologna, Sez. I, n. 547/2023) che altrimenti non avrebbero avuto modo di concorrere ad una procedura di gara, si produce come conseguenza prima quella di ottenere il miglior risultato possibile per il soddisfacimento dell’interesse pubblico, proprio a tutela dei canoni del buon andamento amministrativo.

Evidente quindi come una possibilità siffatta, alla luce della sua funzione di ampliamento soggettivo in punto di partecipazione agli appalti pubblici, necessiti tuttavia il rispetto di specifici e dettagliati presupposti in punto di accordo intercorrente tra l’operatore economico ausiliato ed impresa ausiliante tale da evitare quell’eccessiva genericità del sinallagma formalizzato laddove, altrimenti, si determinerebbe la nullità, attesa “l’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (CdS, Sez. V, n. 3300/2023).

Nel caso di specie, invero, la doglianza mossa in punto di motivo di esclusione dell’aggiudicataria si individua proprio in riferimento al non rispetto “della regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate al concorrente dall’ausiliaria” (CdS n. 1120/2020) essendosi quest’ultima limitata ad indicare nel contratto di avvalimento che “l’impresa ausiliaria mette a disposizione la fornitura delle risorse materiali o tecniche e la ditta ausiliata dovrà erogarne preventivamente il costo a valore di mercato a favore dell’impresa ausiliaria”. Ciò, qualora il contratto non prevedesse altra indicazione, determinerebbe conseguentemente quella situazione di indeterminatezza dell’oggetto del contratto punita con la nullità di quest’ultimo, così come previsto dall’art. 89, comma 1 cpv.

Invero, giurisprudenza consolidata afferma che il contratto di avvalimento “non deve […] necessariamente spingersi fino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale” (così CdS, Sez. V, n. 3300/2023) ma è purtuttavia evidente che ciò deve contemperarsi con la possibilità, seppur non testualmente riprodotta nell’assetto negoziale stesso, di individuare quantomeno “le esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio dell’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (ex multis, CdS, Sez. IV, n. 3682/2017).

Orbene, quanto affermato evidenzia come il ricorso all’istituto dell’avvalimento tecnico-operativo in punto di attestazione SOA non possa esimersi dai canoni poc’anzi richiamati nonostante la invero fallace affermazione che, nel caso di prestito di una qualificazione SOA, dal momento che l’oggetto consta nell’ “intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto”, non sia conseguentemente necessaria una specifica individuazione dei mezzi e delle risorse impiegate.

Evidente, infatti, come non possa venire meno la necessità per le parti di indicare puntualmente nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per il sol fatto che l’attestazione SOA consti nella messa a disposizione “dell’intero apparato organizzativo” dell’impresa ausiliante in quanto si tradirebbe, altrimenti, quanto posto a tutela della sana concorrenza risultando il contratto in essere “una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto”, evidente fenomeno elusivo del principio amministrativo di cui sopra (TAR Emilia Romagna Bologna, Sez. I, n. 547/2023).

Parimenti, proprio in ragione del tenore determinato dal connubio intercorrente tra l’istituto di cui all’art. 89 cpv. ed i principi evidenziati, risulta evidentemente pacifico come la mancata corretta indicazione dei mezzi e risorse specifiche messe a disposizione non sia – e non possa evidentemente essere – sanata da interventi di interpretazione contrattuale laddove nel contratto di avvalimento manchi del tutto alcuna indicazione utile a fornire un indice di lettura desuntiva. Sebbene, infatti, il contratto di avvalimento non soggiaccia a rigidi formalismi dovendosi ritenere valido anche “nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato ‘sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento’ (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23)”, la totale assenza, anche per mera relationem, dei “mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti” che si intende utilizzare a prestito, impedisce in nuce di potersi avvalere di qualsivoglia attività di ausilio interpretativo da parte della stazione appaltante, non potendosi effettuare quell’indagine “sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.)” propria del soccorso istruttorio.

A nulla, infatti, vale la l’ipotesi in cui l’indicazione dettagliata dei mezzi messi a disposizione sia “contenut[a] nella dichiarazione resa dall’ausiliaria all’Amministrazione” in quanto quest’ultima, dal momento in cui non dovesse essere neppure indicata per relationem nel contratto di avvalimento, sarebbe da considerarsi una dichiarazione di impegno del tutto autonoma e svincolata e, conseguentemente, non utilizzabile in sede di interpretazione.

In conclusione, ad ulteriore conferma della specificità richiesta in punto di avvalimento tecnico-operativo, appare che la possibilità per un operatore economico di avvalersi dell’azione adiuvante della stazione appaltante fondata sul soccorso istruttorio soggiaccia a stringenti requisiti contenutistici in riferimento alla formulazione del contratto di avvalimento, dovendo altrimenti ritenersi esclusa la validità di quest’ultimo dal momento in cui per “genericità non consenta di identificare le esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”.