L’immediata contestazione del bando di gara nell’evoluzione della giurisprudenza

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Una pronuncia del Consiglio di Stato del maggio 2017 (Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014) si esprime sull’immediata impugnabilità del bando di gara, anticipando tale possibilità ancor prima della decisione della stazione appaltante.

Il tema è di grande interesse poiché interviene sulla base di una delle novità più significative introdotte dal nuovo codice degli appalti laddove, nei criteri di aggiudicazione, assegna una netta preferenza al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al criterio del prezzo più basso.

La ratio è quella di consentire alle amministrazioni pubbliche di scegliere l’offerta non solo sulla base dell’elemento economico, ovvero guardando al mero risparmio, ma di mirare alla qualità dell’offerta che garantisca una maggiore efficienza ed efficacia dell’agire amminitrativo.

L’art. 95 del D. Lgs. 50/16 stabilisce infatti che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia il criterio ordinario, mentre il criterio del prezzo più basso diventa l’eccezione. Tale ultimo criterio costituisce dunque una facoltà e non un obbligo per la stazione appaltante, è frutto di una scelta del tutto discrezionale che conseguentemente deve essere ben motivata.

È proprio la necessità di motivare la scelta dei criteri che va ad incidere sul momento in cui la scelta del criterio di aggiudicazione può essere contestata.

Il caso di specie sul quale si è pronunciato il Consiglio di Stato riguarda un bando indetto da un’Asl per individuare un’Agenzia del lavoro cui affidare la somministrazione di personale tecnico per un valore di 3 milioni di euro.

Il criterio scelto è stato quello del prezzo più basso, motivando in ragione delle caratteristiche standardizzate del servizio.

Sul punto il Consiglio di Stato ha, diversamente, stabilito che l’appalto in questione debba essere qualificato ad alta intensità di manodopera, con la conseguente necessità di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ma il giudice amministrativo è andato oltre estendendo l’immediata impugnabilità del bando di gara anche sulla scelta del criterio di aggiudicazione, in questo modificando l’indirizzo giurisprudenziale.

La motivazione alla base della nuova interpretazione, contenuta nella sentenza, fonda sul fatto che il bene da tutelare è inteso in un’accezione ampia che va oltre l’interesse all’aggiudicazione della gara, per comprendere l’interesse al corretto svolgimento della stessa. Poiché la nuova disciplina ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio principale rispetto al prezzo più basso, il diritto dell’operatore economico è quello di competere secondo i criteri predeterminati dal legislatore secondo il miglior rapporto qualità/prezzo. Secondo questi presupposti tale interesse può essere messo in discussione da una clausola illegittima poiché non fondata su presupposti corretti.

Di conseguenza il bando basato su tali criteri potrà essere oggetto di autonoma ed anticipata impugnazione.

La pronuncia pone senza dubbio spunti interessanti e non si può fare a meno di considerare come un’estensione della facoltà di impugnare il bando di gara, ancor prima che la stazione appaltante deliberi, appaia in contraddizione con la volontà del legislatore di prevenire le controversie. Infatti si stimola, in questo caso, l’introduzione del contenzioso a prescindere dall’esito della gara che, paradossalmente, potrebbe addirittura risultare favorevole allo stesso ricorrente.

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