L’immediata impugnazione del bando di gara in caso di contestazione del cd. metodo di gara

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Con sentenza n. 11875 del 30 novembre 2017 la Sezione III del TAR Lazio ha confermato la “necessità della impugnazione immediata del bando di gara per questioni inerenti la modalità di svolgimento del confronto concorrenziale”.

Nel caso all’esame della Sezione III, un concorrente – solo dopo essere stato escluso dalla procedura di gara – ha impugnato il provvedimento di esclusione contestando altresì l’impostazione della procedura di gara. Nello specifico, è stata contestata l’eccessiva genericità dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando (che si basava solo su di un criterio quantitativo legato al fatturato, senza prevedere un criterio qualitativo basato sul fatturato specifico) e la solo apparente applicazione del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (di fatto svuotato dalla regolamentazione di gara che permetteva di assicurare la quasi totalità del punteggio tecnico all’offerta aderente ai requisiti minimi previsti).

Il TAR Lazio ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso affermando la necessità dell’impugnazione immediata del bando di gara allorquando le contestazioni riguardano il metodo di gara e si fondano dunque su elementi già interamente conoscibili al concorrente al momento della pubblicazione del bando.

La pronuncia aderisce al principio affermato di recente da una parte della giurisprudenza amministrativa ed, in particolare, dalla ordinanza n. 5138/2017 di rimessione della questione all’Adunanza Plenaria.

Il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza di rimessione, ha infatti affermato la necessità di riconsiderare i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n.1/2003 relativamente alle ipotesi di impugnazione immediata del bando di gara, alla luce del nuovo quadro normativo nazionale, ed in particolare dei principi espressi dalla Direttiva 2014/24/UE.

Dall’esame della normativa vigente sia nazionale che comunitaria emerge la sussistenza di un orientamento volto ad ampliare e ad anticipare l’ambito di legittimazione all’impugnazione, anche in ottica di protezione della concorrenza e di rispetto della legalità.

Tra le ragioni che concorrerebbero a legittimare l’impugnazione immediata del metodo di gara, oltre a quelle relative alla tutela della concorrenza e della legalità, vi sarebbero anche quelle espressioni del principio di buona fede, intesa sia come leale cooperazione tra i concorrenti e l’Amministrazione procedente, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, sia come applicazione dell’art. 1337 del c.c., visto che la procedura di gara ricade nella fase precontrattuale. Da ciò ne deriva dunque, l’interessante lettura secondo la quale, nella procedura di gara, le parti private, concorrenti in gara, sono tenute all’osservanza, secondo la migliore diligenza, dei doveri di correttezza e lealtà propri della fase precontrattuale, tra i quali quello, riconducibile al dovere di informazione, di far valere tempestivamente le ragioni di illegittimità o di irregolarità della gara che possono condizionarne lo svolgimento.

In definitiva, alla luce delle recenti pronunce giurisprudenziali sembra delinearsi un orientamento volto ad affermare, nel rispetto del principio di concorrenza, legalità e buona fede, la necessità di impugnare immediatamente tutte le clausole attinenti le regole “formali” e “sostanziali” di svolgimento della procedura di gara, al fine di consentire al giudice di emendare immediatamente il bando e di uniformarlo alle regole concorrenziali.

Vedremo quale sarà il responso dell’Adunanza Plenaria; nel frattempo è bene tenere in considerazione l’orientamento al fine della corretta valutazione della strategia contenziosa.

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