L’impugnazione da parte del concorrente terzo classificato

Il concorrente terzo classificato in una procedura d’appalto, può contestare gli esiti della graduatoria? Ed in caso di risposta affermativa, quali presupposti devono sussistere affinché il ricorso sia legittimo?

Una recente sentenza del Tar Sicilia (Palermo Sez. II 3 febbraio 2025 n.383) consente di dare risposta a questi interrogativi avendo riguardo alla effettiva situazione del ricorrente.

La posizione del concorrente classificato terzo in graduatoria sconta infatti  la necessità infatti di dimostrare che non solo il vincitore ma anche il secondo classificato  presenti elementi di irregolarità tali da inficiare la sua posizione a vantaggio del ricorrente

Se anche una sola delle imprese che precedono in graduatoria risulta regolare, cade l’interesse del ricorrente.

Il principio – che rappresenta un orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa (si veda tra le tante Tar Sicilia – Catania nella sentenza n 2878/2022) sottolinea che l’interesse a ricorrere da parte dell’operatore economico non può che essere in relazione alla concreta possibilità di aggiudicarsi l’appalto, pertanto l’interessato «potrà conseguire il soddisfacimento di detto interesse solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata».

Solo in tal modo, infatti, l’impresa terza classificata «potrebbe divenire aggiudicataria dell’appalto, ottenendo un effetto utile dall’accoglimento del proprio gravame». Allo stesso modo, «laddove il Tribunale accerti la regolarità della posizione di una delle due concorrenti collocate in posizione poziore, verrebbe meno l’interesse della parte ricorrente a contestare l’ammissione alla gara dell’altra partecipante classificatasi in posizione a essa sovraordinata».

Presupposto essenziale pertanto della legittimità del ricorso da parte del terzo è che si contestino le posizioni di tutti i concorrenti che precedono nella graduatoria.

Ove, al contrario, si contestasse solo la situazione del primo classificato , il giudice non potrebbe fare altro che dichiarare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.

E’ questo infatti il principio ribadito nella decisione dei giudici siciliani in commento “Va dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dall’impresa collocata al terzo posto della graduatoria dei partecipanti, alle spalle della prima classificata e della seconda classificata, laddove l’impugnazione non afferisca ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara, ma miri solo all’annullamento dell’aggiudicazione della concorrente collocatasi al primo posto della graduatoria, senza che sia censurata l’ammissione della seconda concorrente “

Nella fattispecie il terzo classificato si era limitato a contestare la graduatoria  con riferimento all’aggiudicatario senza peraltro mettere in discussione anche la posizione del secondo classificato.

Per tali motivi il tribunale adito non ha potuto fare altro che respingere il ricorso alla luce della manifesta “carenza di interesse “

Così si legge infatti nella motivazione della sentenza “Nella fattispecie all’esame non vi sono ragioni per derogare al granitico orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale è inammissibile per carenza di interesse il ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara quando, dall’esperimento della c.d. “prova di resistenza”, risulti con certezza che il ricorrente non sarebbe comunque risultato aggiudicatario, neppure in caso di accoglimento del ricorso (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4326; sez. IV, 24 aprile 2009, n. 2638; sez. V, 19 ottobre 2009, n. 6406).

La giurisprudenza è costante nell’affermare che, nel processo amministrativo, la sussistenza dell’interesse a ricorrere implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica qualora da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con sufficiente sicurezza che l’impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso, (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5696 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 4 dicembre 2024, n. 9727).”

I giudici hanno ben chiarito quindi la necessità di una contestazione nei confronti di tutti i concorrenti che precedono il terzo in graduatoria, salvo non siano stati contestati (ma non è questa la fattispecie) aspetti che mirino a travolgere la gara “tout court“.

Correlato a tale principio è l’ulteriore presupposto richiesto e cioè quello per cui  occorre la  specifica dimostrazione di poter conseguire un risultato superando l’ostacolo concretamente rappresentato da due imprese graduate in via poziore unitamente alla condizione che sussistano “evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione ed esame dell’offerta del secondo graduato”.

In tal senso si è espresso il Tar Campania – Napoli, Sez. IV, 22 giugno 2023, n. 3766
Nella fattispecie il ricorrente (quarto classificato), non era riuscito a dimostrare le motivazioni per l’estromissione, oltre che del terzo, anche del secondo classificato

 “Ne deriva che a differenza di quanto erroneamente affermato in ricorso, l’eventuale accoglimento delle censure svolte e in estrema sintesi testé ricordate, direzionate avverso la ridetta impresa Omissis , consentirebbe al più alla ricorrente di conseguire la terza posizione, che è quella in cui si colloca la Omissis o s.r.l. Purtuttavia la ricorrente non ha censurato la posizione della seconda graduata Omissis s.p.a., ragion per cui si vedrebbe postergata al terzo posto, anche in caso di accoglimento delle censure articolate avverso la Omissis s.r.l. terza, e resterebbe, quindi, comunque collocata in posizione deteriore rispetto alla predetta seconda graduata Omissis , ed alla prima.”

In tal caso quindi è venuto a mancare l’ulteriore elemento a sostegno del ricorso del terzo con conseguente dichiarazione di inammissibilità in virtù del principio  di diritto enunciato dal Consiglio di Stato con la sentenza della IV Sezione 27 febbraio 2022, n 1179  secondo cui “pur nella varietà degli orientamenti giurisprudenziali, la sussistenza dell’interesse a ricorrere del terzo graduato in una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico emerge unicamente laddove l’utilità che il ricorrente tende a conseguire – sia essa finale o strumentale – derivi, in via immediata e secondo criteri di regolarità causale, dall’accoglimento del ricorso.”