L’intervento della commissione giudicatrice sui criteri di valutazione delle offerte

Nelle procedure a evidenza pubblica è preclusa la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte previsti negli atti di gara.

Per consolidata giurisprudenza, nel caso di criteri di valutazione analitici l’attribuzione da parte della commissione giudicatrice dei singoli punteggi non deve essere motivata.  Viceversa, vi è obbligo di motivazione in presenza di criteri di valutazione generici. In questo caso si pone la problematica dei criteri motivazionali da adottare, se non specificati negli atti di gara.

Il primo codice dei contratti (dl.gs. N.163/2006) relativamente ai criteri di valutazione delle offerte prevedeva, tra l’altro, che “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. (…).  La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

La disposizione del secondo periodo è stata poi soppressa (d.lgs. n. 152/2008).

Sul punto si esprimeva L’AVCP, con parere n. 137 del 19 novembre 2009, stabilendo che: “(…) se nel passato si era consolidato il principio secondo il quale eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d’invito ben potevano essere configurati dalle commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte (tra le molte: Cons. Stato, Sez. V, sentenza del 19 aprile 2005, n. 1791 e del 20 gennaio 2004, n. 155, nonché T.a.r. Marche, sentenza del 15 marzo 2005, n. 241), a seguito del terzo decreto correttivo (d.lgs. n. 152/ 2008) tale discrezionalità è stata eliminata. In sintesi può affermarsi che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di garantire il principio di trasparenza, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici imponendo che tutti i criteri di valutazione dell’offerta (criteri generali, sub-criteri e criteri motivazionali), nonché i relativi punteggi, siano stabiliti fin dalla formulazione del bando di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione o di articolazione degli stessi in capo alla commissione di gara (…)”.

Il secondo Codice (d.lgs. n. 50/2016) prevedeva che “i documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta. (….) I documenti di gara elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi (…).

La Linea guida n. 2/2016 Anac relativa all’“offerta economicamente più vantaggiosa”, chiariva che “è assolutamente necessario che vengano indicati – già nel bando o in qualsiasi altro atto di avvio della procedura di affidamento – i criteri motivazionali cui si deve attenere la commissione di gara per la valutazione delle offerte.”

Il vigente Codice dispone che “I documenti di gara (….) indicano i singoli criteri di valutazione e la relativa ponderazione,(….) . Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi.” (art. 108 d.lgs. n.36/2023)

Il bando-tipo Anac n. 1/2023, relativamente alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche prevede che (….) “La commissione giudicatrice procede all’esame e valutazione delle offerte presentate dai concorrenti e all’assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando e nel presente disciplinare.”

Non risultano quindi riferimenti diretti, nel quadro normativo-regolatorio attuale, ad interventi della commissione giudicatrice sui criteri di valutazione delle offerte, come previsti dagli atti di gara.

Ciò appare peraltro conforme alla giurisprudenza comunitaria. La Corte di Giustizia ha affermato che “tutti gli elementi presi in considerazione dall’Autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, e la loro importanza relativa, devono essere noti ai potenziali offerenti sin dal momento della presentazione delle offerte”.

Pertanto, un’Amministrazione aggiudicatrice “non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti” (Corte di Giustizia CE, Sez. I, 24 gennaio 2008, n. 532).

Le imprese partecipanti alla gara, infatti, devono essere messe ex ante al corrente di quelli che sono i criteri e sub-criteri di attribuzione del punteggio, proprio al fine di poter articolare la loro offerta proponendo aspetti o particolari della stessa atti a permettere di conseguire specifici sub – punteggi in relazione ai singoli sub-criteri e sub-punteggi definiti dalla legge di gara.

Un recente pronunciamento del TAR Lazio (Roma, Sez. II-ter, 1° settembre 2023, n. 13529) richiama precedenti giurisprudenziali  che non precluderebbero alla commissione giudicatrice l’elaborazione di criteri motivazionali.  Vi si legge che:

“la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto “motivazionali”, sempre che ciò non avvenga a buste già aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione e i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara; in particolare questa non consentita modificazione si realizza quando la commissione enuclea sub – criteri di valutazione non previsti dal bando o alteri il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2016, n. 3481; 3 giugno 2013, n. 3036; 19 settembre 2012, n. 4971; Consiglio di Stato sez. V, 18/06/2018, n.3737).

E dunque, “nelle procedure a evidenza pubblica è preclusa la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, la quale, se prima dell’apertura delle buste può specificare in sub-criteri o sub-pesi (c.d. criteri motivazionali) i parametri di valutazione indicati nel bando di gara, non può farlo dopo l’apertura e, men che meno, può, oltre questo specifico momento del procedimento di gara, introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (T.A.R. Latina, sez. I, 19/09/2019, n.548).

Sul punto si era espresso anche il Consiglio di Stato con sentenza n. 4793/2022.

“E’ noto che nelle gare pubbliche è legittima la fissazione di criteri motivazionali (non la modifica degli stessi) per l’attribuzione, a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione, del punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando, purché siano rispettati precisi limiti:

a) il limite temporale fondamentale e imprescindibile, costituito dall’apertura delle buste, nel senso che la specificazione dei criteri di valutazione deve essere sempre anteriore all’apertura delle buste;

b) il limite sostanziale rappresentato dal divieto di innovare i parametri valutativi fissati dalla legge di gara. (….)”

Sulla distinzione tra criteri valutativi ed elementi di specificazione dei criteri fissati dal bando si è espresso il Tar  Napoli con sentenza n. 154/2018:  (….) va operata una distinzione tra il divieto per la Commissione di integrare il bando di gara (“mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso, ossia di criteri valutativi”: Cons. Stato, sez. III, 10/1/2013 n. 97) e la facoltà della stessa “di introdurre elementi di specificazione dei criteri stabiliti dal bando, purché intesi a precisare l’iter motivazionale nella valutazione delle offerte, secondo i criteri generali previsti nella “lex specialis”” (TAR Molise, 17/4/2014 n. 265; cfr. altresì Cons. Stato, sez. VI, 15/9/2011 n. 5157: “può ritenersi ammesso che la medesima Commissione fissi la metodologia di attribuzione dei punteggi, per rendere più trasparente il proprio apprezzamento, a garanzia della par condicio dei concorrenti”).

La problematica della eventuale fissazione di criteri motivazionali da parte della commissione di gara può venire concretamente in rilievo nel caso di criteri di valutazione generici e criteri motivazionali non esplicitati negli atti di gara, in rapporto all’obbligo di motivazione nell’attribuzione dei singoli punteggi che, in questa fattispecie, deve essere assolto dalla commissione giudicatrice.

Se è pacifico in giurisprudenza che non vi è obbligo di motivazione nel caso di criteri di valutazione e punteggi analitici a disposizione, per cui è sufficiente l’attribuzione numerica del punteggio, la motivazione è richiesta in caso di genericità dei criteri valutativi “qualitativi” (discrezionali).

“(….) nelle gare pubbliche, quanto alla valutazione delle offerte, il punteggio numerico espresso sui singoli elementi di valutazione costituisce adeguata e sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina di gara è sufficientemente chiaro, analitico ed articolato sì da delimitare ragionevolmente il giudizio della commissione, nell’ambito di un minimo ed un massimo, e da rendere così altrettanto ragionevolmente comprensibile l’iter logico che ha condotto la commissione e i singoli commissari all’attribuzione dei punteggi ai singoli elementi di valutazione. Solo in difetto di tali condizioni si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici.“ (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5308). In questo caso, l’esplicitazione preventiva del percorso motivazionale che guiderà l’attribuzione dei punteggi risponderebbe a logiche di trasparenza valutativa “a presidio dei principi generali di tutela della par condicio, dell’imparzialità e della massima concorrenza e trasparenza che devono governare le procedure di evidenza pubblica.” (Consiglio di Stato, sent. n. 2148/2023)