L’operato della Commissione giudicatrice alla luce della giurisprudenza in materia

Le modalità operative della Commissione giudicatrice nell’ambito dei contratti pubblici è quotidianamente oggetto di pronunce  o pareri da parte dei giudici amministrativi o della autorità pubbliche, atteso la necessità di stabilire principi utili  a garantire un espletamento  corretto  della attività valutativa

Il presente contributo ha l’obiettivo di mettere a fuoco alcune delle più rilevanti questioni con lo scopo di guidare le stazioni appaltanti ad agire nel consapevole rispetto delle regole

La necessità è dettata dalla circostanza che  la disciplina  relativa alla Commissione non interviene, se non marginalmente, sulle modalità operative.

L’art 93 del vigente Codice dei Contratti Pubblici infatti pone la propria attenzione sugli aspetti legati alla composizione della Commissione, mentre per il suo funzionamento detta solo alcune scarne regole (nomina dopo la scadenza, attività di supporto per la verifica di anomalia, possibilità di sedute anche con modalità telematiche )

Da qui la necessità , da parte soprattutto dei giudici amministrativi, di integrare la disciplina stabilendo , sulla scorta di questioni concrete, regole di funzionamento che garantiscano un operato, da parte dei Commissari , rispettoso dei principi di correttezza e buona amministrazione.

Un primo aspetto attenzionato dai giudici è quello relativo alla possibilità che facciano parte della Commissione anche funzionari che abbiano predisposto non gli atti di gara ( quali ad es. i disciplinari o  i verbali )

Secondo il Tar Liguria, con la recente sentenza n. 600/2024 per effetto della nuova disciplina di costituzione del collegio contenuta nel nuovo codice dei contratti, questa possibilità è ammessa.

Secondo il Tar infatti, mentre  il pregresso codice,  “stabiliva un’incompatibilità astratta ed automatica tra il ruolo del commissario e quello del dipendente pubblico che avesse predisposto e/o approvato gli atti di gara, oppure designato la commissione “, questo limite , non è più presente nelle nuove previsioni in materia, né nell’articolo 51 (che disciplina la costituzione delle commissioni nel sottosoglia comunitario) e neppure nell’articolo 93 dedicato alle commissioni nel sopra soglia. È soprattutto grazie quest’ultimo che emerge in modo esplicito (mentre in modo implicito emerge dall’articolo 51) come nel nuovo codice non venga più valorizzata alcuna forma di incompatibilità per aver compiuto/deciso atti/scelte endo- procedimentali.

Il nuovo codice, si legge in sentenza, supera “ l’idea che i funzionari occupatisi dell’appalto nelle fasi della procedura precedenti alla gara vera e propria siano condizionati nella scelta dell’aggiudicataria “, con ciò superando definitivamente

 il pregiudizio che portava a considerare l’autore della legge speciale di gara – e/o di momenti istruttori fondamentali come la definizione dei criteri di aggiudicazione e correlati parametri per l’assegnazione dell’appalto/concessione -, come soggetto condizionato nella valutazione finale.

In realtà, secondo il giudice, si deve ritenere, «al contrario» che chi predispone e/o partecipi alla stesura della legge di gara sia soggetto che conosce «in maniera approfondita l’oggetto della commessa» e, pertanto, può «individuare più agevolmente l’offerta migliore».

Altra interessante  questione riguarda la sindacabilità da parte dei giudici delle valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice

Anac, in un recente parere di precontenzioso (24 luglio 2024 n. 369 ) riprendendo copiosa e consolidata giurisprudenza in materia ((ex multis, Cons. Stato, 29 aprile 2024, n. 3857; Consiglio di Stato, sez. V, 24 agosto 2023, n. 7931; Cons. Stato, III, 4 novembre 2020, n. 6818;V, 6 maggio 2019, n. 2893; IV 31 agosto 2018, n. 5129;) ha ribadito che “Il fondamentale principio della separazione dei poteri non ammette che il giudice o l’Autorità possa sostituire le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione, così che quelle valutazioni sfuggono al sindacato di legittimità tranne le già indicate ipotesi in cui le stesse siano inficiate da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero, per quanto opinabili, non abbiano palesemente esorbitato i limiti della plausibilità e salva ancora l’abnormità manifesta della scelta tecnica contestata “

In buona sostanza , salvo che la Commissione abbia platealmente disatteso le regole relative ai criteri di valutazione  stabiliti nella documentazione di gara , il giudice dovrà declinare ogni competenza al riguardo proprio in virtù della separazione dei poteri di cui alla massima sopra riportata

Collegato all’argomento trattato è il tema della necessità  che il punteggio numerico, con cui si esplicita la valutazione dei Commissari, vada corredato o meno da specifica motivazione

Secondo un costante insegnamento della giurisprudenza nelle gare pubbliche, relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina di gara, con i relativi punteggi, sia sufficientemente chiaro, analitico ed articolato, così da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo ed un massimo, e da rendere comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che, solo in difetto di questa condizione, si rende necessaria una motivazione discorsiva dei punteggi numerici (Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2442; Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2699; da ultimo Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2021, n. 8286; Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2021, n. 225 e Consiglio di Stato con la sentenza n. 1797 del 15 marzo 2022.)

Ad ulteriore specificazione dell’argomento si riporta un ulteriore pronunciamento del giudice amministrativo

“In argomento, si ritiene che, in caso di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri di valutazione dell’offerta debbano essere analitici e determinati; di contro, nel caso in cui i criteri siano troppo generici per poter ricostruire le ragioni della valutazione espressa sulla singola offerta, spetta alla Commissione il potere di individuare sub-criteri più stringenti, ogni volta in cui ciò si riveli necessario per assicurare la correttezza del procedimento di valutazione delle offerte; se ne evince che, in linea di principio, non sussiste a carico della stazione appaltante, un obbligo di individuazione dei sub-criteri di valutazione, ma, ai sensi dell’art. 95, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 ( ora art 108 del DLgs n. 36/2023 ), tale obbligo sorge nel momento in cui si intenda attribuire un punteggio numerico alle offerte presentate, senza ulteriore motivazione, in assenza di macro-criteri sufficientemente specifici. In tali ipotesi, in difetto dell’individuazione di sub-criteri, i punteggi numerici attribuiti richiedono una motivazione idonea sulle valutazioni svolte, per rendere trasparente il percorso logico seguito nell’assegnazione dei punteggi “ (T.A.R. Veneto, n. 431/2018; T.A.R. Reggio Calabria – Catanzaro, n. 1410/2019).

È dunque evidente come la sufficienza del punteggio numerico ad integrare una motivazione adeguata si leghi inscindibilmente al grado di analiticità e dettaglio dei criteri di valutazione e della ponderazione relativa attribuita a ciascuno, nonché all’adeguatezza dello scarto tra il minimo e il massimo nelle forcelle per ciascun  criterio.

Altra interessante questione è se il tempo relativamente celere impiegato dai   Commissari per esprimere la propria valutazione possa essere considerato come elemento censurabile e quindi sindacabile in sede di giudizio ed ,inoltre, se lo stesso punteggio numerico dato dai Commissari possa essere oggetto di contestazione

“La circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio non è ex se indice di illegittimità e non è sindacabile in sede di legittimità l’adeguatezza del tempo dedicato dalla Commissione nella valutazione degli elaborati e della documentazione prodotta. Deve, infatti, essere rilevata l’insindacabilità di tale valutazione in ragione della discrezionalità che ontologicamente la connota allorché nessun macroscopico travisamento, né manifesta irrazionalità e nemmeno evidente arbitrarietà infici il giudizio della Commissione.” ( in tal senso Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Trento 23/5/2023 n. 77)

“ Quanto al tempo impiegato nell’esame dell’offerta dell’aggiudicataria e alla possibilità che questo possa aver influenzato negativamente la valutazione della commissione, è sufficiente rammentare come la Sezione, già in altre occasioni, abbia già precisato che la contestazione sul tempo impiegato da una commissione giudicatrice per l’esame delle offerte di una procedura di gara è una contestazione di carattere formale mediante la quale si vuol dimostrare, per via presuntiva, l’illegittimità sostanziale delle valutazioni per carenza di istruttoria, ma che la massima di esperienza implicitamente richiamata per cui ad un tempo esiguo di esame dell’offerta corrisponde una valutazione frettolosa e, per questo, superficiale, non è attendibile, dipendendo il tempo impiegato per la valutazione di un’offerta da molteplici fattori, per cui la parte che propone tale contestazione è tenuta ad accompagnare l’allegazione del breve tempo impiegato con più significative censure sul risultato finale cui è pervenuta la commissione. (Consiglio di Stato, sez. V, 15 aprile 2021 n. 3117)

E ancora più recentemente il Tar Puglia Sez II n. 940/2024 ha così ribadito

“ La considerazione che un tempo esiguo di un esame dell’offerta corrisponde una valutazione frettolosa e, per questo, superficiale, non è attendibile, dipendendo il tempo impiegato per la valutazione di un’offerta da molteplici fattori, per cui la parte che propone tale contestazione è tenuta ad accompagnare l’allegazione del breve tempo impiegato con più significative censure sul risultato finale cui è pervenuta la commissione “.

 Una ulteriore problematica  è quella che mira a stabilire se la coincidenza dei giudizi dei Commissari possa essere sintomatica di una votazione che non si connoti come individuale ma, bensì. come collegiale e, in quanto tale, non ammissibile.

Anche su questo aspetto riportiamo una decisione del giudice amministrativo (TAR Puglia-Lecce, sez. III, 11 agosto 2023, n. 1034 ) che ben inquadra la fattispecie e pertanto funge da indirizzo consolidato per i Commissari.

“Può (…) darsi seguito al condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo “il quale l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuiti dai vari Commissari non costituisce un sicuro sintomo di ‘condizionamento’, potendo anche astrattamente essere giustificata con la concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, che come prevede il codice attuale, la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio” (Consiglio di Stato, Sez. III, 11 agosto 2017, n. 3994; sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717; sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428).
Pertanto, il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi Commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a rendere irrilevanti i voti individuali dei singoli componenti della Commissione, distinguendo l’ipotesi del voto collegiale da quella di un insieme di ‘voti singoli coincidenti’, circostanza questa in sé non illegittima, in quanto la valutazione collegiale, consentita, è ben diversa dalla votazione collegiale, invece non consentita.”

A conclusione di questa breve rassegna  si ritiene di riportare il principio espresso dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ( 14 dicembre 2022, n. 16 )relativamente al tema della ammissibilità di un preventivo confronto da parte dei Commissari, prima della valutazione finale.

“ Nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale. “ .