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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta
Con l’ordinanza del 26 aprile 2021, n. 3299, il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione della compatibilità degli artt. 93, comma 6 e 216 del D.Lgs. 50/2016 con gli artt. 3 e 117 Cost., in quanto tali disposizioni precluderebbero l’applicabilità alle gare bandite sotto la vigenza del Vecchio Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 163/2006) della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta (introdotta dall’art. 93, comma 6 del D.Lgs. 50/2016), che prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo dopo l’aggiudicazione e solo nei confronti dell’aggiudicatario.
Nel caso di specie, in una procedura articolata in più lotti indetta sotto la vigenza del D.Lgs. 163/2006, il concorrente era stato escluso per irregolarità fiscali, con escussione della cauzione non solo per i lotti in cui era aggiudicatario in pectore, ma anche per quei lotti in cui aveva solo partecipato senza aggiudicarsi la gara.
Il nuovo Codice dei Contratti pubblici, con l’art. 93, comma 6, D.Lgs. 50/2016, limita la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere la garanzia nei soli confronti dell’aggiudicatario (recte, “affidatario”), nei casi specifici ivi contemplati.
In buona sostanza, il Consiglio di Stato ritiene che la cauzione abbia anche natura sanzionatoria pertanto, come per qualsiasi sanzione amministrativa, sostiene che debba essere garantita l’applicazione retroattiva della disposizione più favorevole ossia dell’art. 93, comma 6, D.Lgs. 50/2016 che, invece, non si applicherebbe alle gare anteriori all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 per effetto dell’art. 216 D.Lgs. 50/2016, che ne limita e individua la portata temporale.
La natura giuridica della cauzione è stata ampiamente dibattuta.
In particolare, secondo un primo indirizzo la cauzione eserciterebbe una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, assolvendo allo scopo di garantire la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, nel caso in cui la stipula del contratto non dovesse avvenire per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Ad. Plen., n. 8/2005; TAR Lazio, Roma, n. 815/2010).
Il secondo orientamento ne riconosceva una funzione strettamente sanzionatoria, in ordine ad altri comportamenti dell’offerente, quali ad esempio quelli delineati dall’art. 48 D.Lgs. 163/2006, relativi alla mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, nonché dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 (ex multis Cons. Stato n. 6302/2014).
Con la sentenza n. 34 del 10 dicembre 2014, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha stabilito che la “cauzione provvisoria” è equiparabile all’istituto civilistico della caparra confirmatoria prevista e disciplinata dall’1385 c.c., sicché tale garanzia assolverebbe alla funzione di spingere il concorrente ad osservare le regole della procedura di gara sottoscritte ed accettate, assumendo una funzione sanzionatoria verso possibili inadempimenti contrattuali. In altri termini, la finalità della cauzione provvisoria consisterebbe nel responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, nel garantire l’affidabilità dell’offerente e dell’offerta.
In tale solco giurisprudenziale si inserisce l’ordinanza in commento che riconosce alla cauzione provvisoria anche un carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (Ad.Pl. 34/2014; ex multis, Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).
La cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, svolge altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.
L’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe quindi anche la funzione di una sanzione amministrativa (Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2181).
Sotto altro profilo, il Collegio osserva che il principio della retroattività della lex mitior in “materia penale” è fondato tanto sull’art. 3 Cost., quanto sull’art. 117, primo comma, Cost., è applicabile alle sanzioni amministrative.
In particolare, il Collegio osserva che: “L’estensione del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni di carattere amministrativo aventi natura e funzione “punitiva” è, del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali: “laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale” (Corte cost. sentenza n. 63 del 2019).” .
Alla luce di tali considerazioni il Collegio sostiene che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro.
Avendo tale sanzione natura punitiva, la stessa dovrebbe soggiacere pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior.
Il Consiglio di Stato chiarisce che l’escussione della garanzia in parola “non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all’incirca due milioni di euro), che in assenza di una specifica finalità indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto” (Corte cost., n. 63 del 2019).
In ragione dei rilievi che precedono il Consiglio di Stato rimette la questione alla Corte Costituzionale ritenendo che si dovrebbe concludere per l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che precludono l’applicabilità, al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già in vigore al momento dell’adozione del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.
In conclusione, con l’ordinanza in commento il Consiglio di Stato ha sviscerato la questione della natura giuridica della cauzione provvisoria che rappresenta il presupposto logico, oltre che giuridico, per poter applicare retroattivamente la disciplina sopravvenuta più favorevole introdotta dal D.Lgs. 50/2016.
La questione affrontata dal Consiglio di Stato, ancorché possa sembrare superata attraverso l’introduzione dell’art. 93, comma 6, D.Lgs. 50/2016, assume dunque rilevanza non solo per le procedure sottoposte al D.Lgs. 163/2006 ma anche per tutte le gare in corso in quanto la risoluzione della questione di legittimità costituzionale richiede necessariamente la qualificazione della natura giuridica della cauzione provvisoria, sicché rappresenterà un’occasione per definire – una volta per tutte – le caratteristiche di tale istituto alla luce del dettato normativo, della ratio delle disposizioni in parola e dell’elaborazione giurisprudenziale.
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