Nuovo Codice dei contratti. Ammorbidito il principio di “rotazione”

Negli affidamenti sottosoglia il fornitore uscente deve stare “fermo un giro” in occasione di un contratto successivo avente il medesimo oggetto, per consentire maggiori occasioni di fornitura alle altre imprese operanti sul mercato.

Viene però meno, con il nuovo Codice, il divieto di reinvito anche a concorrenti non precedentemente aggiudicatari.

La rotazione negli affidamenti – non prevista dall’ordinamento comunitario – trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di situazioni di vantaggio in capo al gestore uscente, potenzialmente derivante soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, in particolar modo nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato, nonché di consentire l’ingresso delle piccole e medie imprese. La rotazione consente quindi la distribuzione, anche nel tempo, delle opportunità di aggiudicazione a tutti gli operatori potenzialmente idonei.

Tuttavia, nei mercati ”chiusi”(barriere all’entrata) o popolati da pochi operatori,  l’esclusione dalla procedura del fornitore uscente  determina oggettivamente la limitazione della concorrenza.

Il principio della tutela della par condicio sul mercato, immanente all’ordinamento, prevale su quello della eventuale maggiore economicità e/o affidabilità di una riassegnazione della fornitura al contraente uscente. Quest’ultimo, oltre a maturare una expertise specifica relativamente al soddisfacimento del fabbisogno, nella prospettiva di un possibile riaffidamento sarebbe motivato ad una ottimale esecuzione del contratto in essere.

In effetti, nell’ambito della contrattualistica tra privati, l’opzione del rinnovo della fornitura è una delle più importanti armi negoziali a disposizione del compratore.

Il nuovo Codice dei contratti, nel prevedere un articolato specifico, ha in parte attenuato quanto precedentemente disposto in proposito dal D.Lgs. n. 50/2016, recependo anche gli orientamenti che si sono formati in ambito giurisprudenziale. A partire dalla possibilità di reinvitare concorrenti comunque non aggiudicatari.

L’ARTICOLO 49 DEL NUOVO CODICE

Nel Codice del 2016 il principio di rotazione veniva solamente richiamato per trovare poi una disciplina più di dettaglio nelle Linee Guida ANAC e nella giurisprudenza.

Il primo comma dell’articolo 49 riafferma l’obbligatorietà dell’applicazione del principio di rotazione nell’ambito degli affidamenti sotto soglia comunitaria di lavori, servizi e forniture.

DIVIETI PER IL CONTRAENTE USCENTE

Nella Relazione illustrativa che accompagna il testo del nuovo Codice si può leggere: “In continuità con la disciplina pregressa e con le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 4 si impone il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti, con lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Consiglio di Stato, sez. V., 12 giugno 2019, n. 3943).

Ciò trova conferma nel secondo comma dell’articolo 49, nella parte in cui si vieta sia l’affidamento che l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente. In quanto preclusa l’aggiudicazione dell’appalto al contraente uscente appare evidente l’assoluta inutilità di invitarlo alla procedura di gara. Pertanto:

• È vietato un nuovo affidamento diretto al contraente uscente;
• È vietato l’invito alla procedura negoziata al contrante uscente, stante l’impossibilità di una nuova aggiudicazione allo stesso.

Come si legge dal testo non vengono invece poste limitazioni ad un nuovo invito per operatori economici già precedentemente invitati ma non risultati aggiudicatari.

Con riferimento al divieto di nuovo affidamento o aggiudicazione ad un contraente uscente, la norma si limita ad indicare “due consecutivi affidamenti che abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Sulla locuzione “due consecutivi affidamenti” si è aperto un dibattito interpretativo: se cioè vada intesa riferita a due affidamenti già contrattualizzati (a favore dello stesso contraente)  o vadano  considerati l’ultimo contratto e  la commessa in corso di affidamento.  

Dal punto di vista dell’oggetto dell’appalto, non è preclusa ad un precedente contrente l’assegnazione di un qualsiasi appalto ma solamente di quello che abbia ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi. Relativamente ai beni e servizi, la norma non fa riferimento, quali settori, alle categorie di cui alla classificazione CVP.

Anche in questo caso si aprono questioni interpretative, stante la relativa genericità della previsione normativa sulla connotazione da attribuire al settore merceologico o di servizi. Ad esempio, servizi di pulizia in aree di degenza ospedaliera o di sale operatorie e pulizie di uffici appartengono allo stesso settore?

La questione interpretativa non è di poco conto, visto i differenti scenari di mercato configurabili, e i rischi di travolgimento della procedura, sulla base di contrapposti interessi attivati.

La norma aggiunge anche la possibilità che ogni stazione appaltante distingua gli affidamenti in fasce in base al valore economico.

Se tale ripartizione in fasce sia stata previamente effettuata dalla stazione appaltante, il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applicherà poi con riferimento a ciascuna fascia solo all’interno di essa.

ECCEZIONI AL DIVIETO DEL CONTRAENTE USCENTE

Il 4 comma dell’articolo 49 prevede che il contraente uscente (a qualunque titolo sia entrato, anche dopo l’aggiudicazione in una procedura aperta)può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto solo in casi motivati dalla sussistenza di precisi requisiti:

• struttura del mercato;
• effettiva assenza di alternative;
• accurata esecuzione del precedente contratto.

La Relazione illustrativa precisa che i richiamati requisiti debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro.

Pertanto non è possibile derogare al principio di rotazione motivando unicamente con l’accurata esecuzione del precedente contratto bensì dovranno contemporaneamente sussistere motivazioni legate alla struttura del mercato e all’effettiva ed assoluta assenza di alternative concorrenziali.

SUPERAMENTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Il comma 5 dell’articolo 49 stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata.

Ciò in quanto per questi casi, essendoci la possibilità per tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti di essere invitati alla procedura negoziata senza alcuna limitazione, non è necessario applicare la rotazione e potrà pertanto essere invitato anche il contraente uscente.

La Relazione illustrativa ci spiega che tale opzione ermeneutica, avallata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999), si giustifica in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato.

Quindi, invitando tutti gli operatori economici iscritti al MEPA in una determinata categoria merceologica, non si incorre nell’obbligo di rotazione.

NO ALLA ROTAZIONE INFRA 5000 EURO

Il 6 comma dell’articolo 49 sancisce si può derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro

Le Linee Guida ANAC prevedevano la medesima deroga per affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro. Il nuovo Codice ha ritenuto di confermare e, anzi, estendere, tale previsione, che favorisce la semplificazione e velocizzazione degli affidamenti di importo minimo.

E’ peraltro evidente come la deroga si presti ad abusi per reiterazione senza limiti degli affidamenti , se la soglia non viene cumulata per successivi affidamenti diretti (stesso oggetto contrattuale) ad un medesimo operatore economico. 

La “rotazione”, come disciplinata dal D.Lgs. n. 50/2006, è sta oggetto di diversi pronunciamenti giurisprudenziali. 

Sulla ratio del principio di rotazione

Tar Puglia, Lecce – sentenza n. 193/2021

“Sul punto, premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “Il principio di rotazione di cui all’ art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata ( Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160 ); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio ( Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro” (C.d.S, V, 15/12/2020 , n. 8030)”

Indagine di mercato e rotazione

Consiglio di Stato, sentenza n. 2292/2021

“È stato così affermato da questo Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3831/2019 cit.) che risultano pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, per quanto di interesse, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato. Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

 In conclusione, la giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252; Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti;

Sull’aggiramento del principio di rotazione in presenza di unicità del centro di interesse tra concorrente e aggiudicatario di contratto in essere

TAR Puglia – Lecce  – sentenza n. 193/2021 

“Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, rileva il Collegio che l’impresa uscente e quella entrante hanno lo stesso indirizzo e recapito telefonico registrato su Consip, nonché lo stesso numero telefonico.

Inoltre, i legali rappresentanti dell’affidatario uscente e di quello entrante sono persone coniugate tra loro, nonché conviventi risiedenti nell’unico luogo.  Alla luce di tali elementi documentali, è evidente che le due società, seppur formalmente diverse (in quanto dotate di diversa P. IVA), sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interesse, rappresentato dai coniugi conviventi, nonché legali rappresentanti dell’una e dell’altra società.

Per tali ragioni, l’aggiudicazione si è tradotta in un sostanziale svuotamento del principio di rotazione, essendo la gara in esame aggiudicata per due annualità consecutive al medesimo centro decisionale, in elusione della cennata previsione normativa.

Sulla omogeneità delle prestazioni a giustificazione della rotazione

Consiglio di Stato – sentenza n. 8030/2020

“Di contro, non vale osservare, come fa l’appellante, che ai fini dell’operatività del principio di rotazione è sufficiente che i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi (Linee guida ANAC n. 4, punto 3.6.), in quanto “ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime” (Cons. Stato, V, n. 1524 del 2019, cit.): nel caso di specie vi è infatti proprio una chiara indicazione della prestazione principale dedotta nel rapporto (servizi), che si differenzia dall’analoga prestazione principale del precedente (lavori), e che trova una adeguata giustificazione nelle specifiche esigenze pubbliche considerate dall’Amministrazione nei provvedimenti sopra richiamati. In altre parole, ricorre l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione che la recente giurisprudenza identifica come “sostanziale alterità qualitativa” (Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655).

Consiglio di Stato – sentenza n. 2655/2020

Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi; è applicabile il principio di rotazione solamente nel caso di sostanziale alterità qualitativa, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell’attuale affidamento.

Consiglio di Stato – sentenza n. 1524/2019

Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.

Sulla questione deve comunque concludersi, in termini generali, che – se è corretto affermare che l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, comma primo del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché volta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, logicamente presuppone una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un determinato servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, potrebbe essere ciclicamente affidato mediante un nuova gara allo stesso operatore – ciò non implica però che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l’esatta “fotocopia” degli altri.

In breve, ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime.

Sulla motivazione di deroga al principio di rotazione

T.A.R. Liguria Genova Sez. II, 17/07/2020, n. 505 Il principio della rotazione delle imprese comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi, quali ad esempio il numero circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato ovvero il peculiare oggetto e le specifiche caratteristiche della categoria merceologica. Una simile motivazione, in base ai principi generali, deve risultare già dalla decisione assunta all’atto di procedere all’invito, e non può essere surrogata dalla integrazione postuma, in sede contenziosa.