Nuovo Codice dei contratti. Il RUP pigliatutto

a cura del dott. Marco Boni

Il “Responsabile Unico di Progetto” assurge ad organo della stazione appaltante e decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare.

didascalia

Con i nuovi poteri attribuiti al RUP si può configurare una invasione di campo nella governance dell’amministrazione appaltante. Ad esempio, rispetto all’ordinamento delle aziende sanitarie.

La materia del RUP è regolata dall’art. 15 e dall’allegato 1.2 del nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. n. 36/2023)

Il possibile conflitto di competenze  è adombrato dallo stesso legislatore.  Infatti, il  RUP “assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi.”

Articolo 15. Responsabile unico del progetto (RUP).

1. Nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano nell’interesse proprio o di altre amministrazioni un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice.

2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano il RUP tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio presso l’unità organizzativa titolare del potere di spesa, in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2 e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti al medesimo affidati, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni. (….). L’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato. In caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento.

3. Il nominativo del RUP è indicato nel bando o nell’avviso di indizione della gara, o, in mancanza, nell’invito a presentare un’offerta o nel provvedimento di affidamento diretto.

4. Ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.

5. Il RUP assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi. (….).

6. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo.

7. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, in coerenza con il programma degli acquisti di beni e servizi e del programma dei lavori pubblici di cui all’articolo 37, adottano un piano di formazione per il personale che svolge funzioni relative alle procedure in materia di acquisiti di lavori, servizi e forniture.

(…..)

9. Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente.

ALLEGATO I.2 – Attività del RUP

Art. 1. Ambito di applicazione.

1. Il presente allegato disciplina la nomina i requisiti e i compiti del responsabile unico del progetto (RUP) per l’affidamento di appalti e concessioni, ai sensi dell’articolo 15, comma 5, del codice.

Art. 2. Modalità di individuazione del RUP.

1. Il RUP è individuato, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 15, comma 3, del codice, e dagli articoli 4 e 5 del presente allegato, tra i dipendenti di ruolo anche non aventi qualifica dirigenziale. Il RUP svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante.

2. Le funzioni di RUP non possono essere assunte dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, ai sensi dell’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

3. Il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio nel cui ambito di competenza rientra l’intervento da realizzare. Negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dal presente allegato. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza.

Art. 3. Struttura di supporto.

1. Ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, la stazione appaltante può istituire una struttura stabile a supporto del RUP e può conferire, su proposta di quest’ultimo, incarichi per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche. La struttura di supporto al RUP può essere istituita anche in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

(…..)

Art. 5. Requisiti di professionalità del RUP nei contratti di servizi e forniture.

1. Il RUP deve essere in possesso di titolo di studio di livello adeguato e di esperienza professionale soggetta a costante aggiornamento ai sensi dell’articolo 15, comma 7, del codice, maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento, in relazione alla tipologia e all’entità dei servizi e delle forniture da affidare.

2. Nello specifico, il RUP deve essere in possesso di esperienza nel settore dei contratti di servizi e forniture, attestata anche dall’anzianità di servizio maturata:

a) di almeno un anno per gli importi inferiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice;
b) di almeno tre anni per gli importi pari o superiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice.

3. Per le forniture o i servizi connotati da particolari caratteristiche tecniche, quali: dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici e telematici, la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di esperienza di cui al comma 2, il possesso della laurea magistrale nonché di specifiche comprovate competenze.

Art. 6. Compiti del RUP comuni a tutti i contratti e le fasi.

1. Il RUP, anche avvalendosi dei responsabili di fase nominati ai sensi dell’articolo 15, comma 34, del codice, coordina il processo realizzativo dell’intervento pubblico nel rispetto dei tempi, dei costi preventivati, della qualità richiesta, della manutenzione programmata. Per la fase dell’esecuzione vigila, in particolare, sul rispetto delle norme poste a presidio della sicurezza e della salute dei lavoratori.

2. Il RUP ha i seguenti compiti specifici:

a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma triennale degli acquisti di beni e servizi da adottare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera a), del codice. Predispone altresì l’elenco annuale da approvare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera b), del codice;
(….)

f) accerta e attesta le condizioni che richiedono di non suddividere l’appalto in lotti ai sensi dell’articolo 58, comma 2, del codice;
g) decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare;
h) richiede alla stazione appaltante la nomina della commissione giudicatrice nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 93 del codice;
i) promuove l’istituzione dell’ufficio di direzione dei lavori;
l) provvede all’acquisizione del CIG nel caso in cui non sia nominato un responsabile per la fase di affidamento;
m) è responsabile degli adempimenti prescritti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190.

3. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli sono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla realizzazione dell’intervento pubblico che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art 7. Compiti specifici del RUP per la fase dell’affidamento.

1. Il RUP:

a) effettua la verifica della documentazione amministrativa qualora non sia nominato un responsabile di fase ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice o non sia costituito un apposito ufficio o servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante; esercita in ogni caso funzioni di coordinamento e verifica, finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate;
b) svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo; in caso di particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, può avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, o di una commissione appositamente nominata;
c) svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice;
d) dispone le esclusioni dalle gare;
e) in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice;
f) quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, il RUP può procedere direttamente alla valutazione delle offerte economiche;
g) adotta il provvedimento finale della procedura quando, in base all’ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all’esterno la volontà della stessa.

2. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art. 8. Compiti specifici del RUP per la fase dell’esecuzione.

1. Il RUP:

(………)

q) attiva la definizione con accordo bonario, ai sensi dell’articolo 210 del codice, delle controversie che insorgono in ogni fase di realizzazione dell’intervento ed è sentito sulla proposta di transazione ai sensi dell’articolo 212, comma 3, del codice;
r) propone la risoluzione del contratto ogni qualvolta se ne realizzino i presupposti;
s) rilascia il certificato di pagamento, previa verifica della regolarità contributiva dell’affidatario e dei subappaltatori, e lo invia alla stazione appaltante ai fini dell’emissione del mandato di pagamento;
t) all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità rilascia il certificato di pagamento;
u) rilascia all’impresa affidataria copia conforme del certificato di ultimazione dei lavori e il certificato di esecuzione dei lavori;
v) vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

2. Le competenze del RUP indicate al comma 1, connesse a eventuali controversie o dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti, sono esercitate in conformità agli articoli 215 e 216 del codice.

3. Il RUP svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto.

4. Il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal RUP nei seguenti casi:

a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice;
b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c) prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze;
d) interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e) per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

5. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di esecuzione che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art. 9. Il RUP negli acquisti aggregati, negli acquisti centralizzati e in caso di accordi tra amministrazioni.

1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, nei casi di acquisti aggregati, le stazioni appaltanti nominano un RUP per ciascun acquisto.

2. Il RUP, in coordinamento con il direttore dell’esecuzione, ove nominato, assume i compiti di cura, controllo e vigilanza del processo di acquisizione con particolare riferimento alle attività di:

a) programmazione dei fabbisogni;
b) progettazione, relativamente all’individuazione delle caratteristiche essenziali del fabbisogno o degli elementi tecnici per la redazione del capitolato;
c) esecuzione contrattuale;
d) verifica della conformità delle prestazioni.

3. I requisiti del RUP sono fissati ai sensi dell’articolo 5. La stazione appaltante può prevedere deroghe alle disposizioni di cui all’articolo 5, in considerazione delle minori attività assegnate al RUP, fermo restando l’obbligo di garantire professionalità e competenza adeguate allo svolgimento delle specifiche mansioni affidate.

4. Il RUP del modulo aggregativo svolge le attività di:

a) programmazione, relativamente alla raccolta e all’aggregazione dei fabbisogni e alla
calendarizzazione delle gare da svolgere;
b) progettazione degli interventi con riferimento alla procedura da svolgere;
c) affidamento;
d) esecuzione per quanto di competenza.

5. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, nei casi di acquisti non aggregati da parte di unioni, associazioni o consorzi, i comuni nominano il RUP per le fasi di competenza e lo stesso è, di regola, designato come responsabile della singola gara all’interno del modulo associativo o consortile prescelto, secondo le modalità previste dai rispettivi ordinamenti.

6. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, in caso di acquisti gestiti integralmente, in ogni fase, dal modulo associativo o consortile prescelto, il RUP è designato unicamente da questi ultimi.

7. Nel caso di acquisti centralizzati, i compiti e le funzioni del RUP, designato dalla centrale di committenza, riguardano le attività di competenza della centrale in quanto dirette alla realizzazione e messa a disposizione degli strumenti di acquisto e di negoziazione per le stazioni appaltanti. I compiti e le funzioni del responsabile designato dalla stazione appaltante, nel caso di ricorso a strumenti di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza, riguardano le attività di propria competenza in quanto dirette all’effettuazione dello specifico acquisto e all’esecuzione contrattuale. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 15, comma 2, del codice.

8. Nel caso di accordi conclusi tra due o più stazioni appaltanti ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, si applica l’articolo 62, comma 14, del codice.

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La relazione tecnica al provvedimento normativo evidenzia che Il codice dei contratti fa riferimento al responsabile unico del progetto come persona fisica e non come un ufficio.

Quindi, mentre la L. n. 241 del 1990 disciplina il responsabile del procedimento nella duplice accezione di unità organizzativa (disciplinata dall’art. 4) e di persona fisica che nell’ambito dell’unità organizzativa è poi individuato come responsabile del procedimento (art. 5), il codice disciplina il responsabile del progetto inteso come persona fisica e non come ufficio.

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Nel previgente quadro normativo (D.Lgs. n. 50/2016), il “Responsabile Unico del Procedimento, a mente della linea guida ANAC n. 3, “propone all’amministrazione aggiudicatrice i sistemi di affidamentodei lavori, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare (….)

Compiti del RUP per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi (Linea guida ANAC n.3)

Fermo restando quanto previsto dall’art. 31, da altre specifiche disposizioni del Codice e dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, il RUP:

a) in ordine alla singola acquisizione, formula proposte agli organi competenti secondo l’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice e fornisce agli stessi dati e informazioni nelle seguenti fasi:

1. predisposizione ed eventuale aggiornamento della programmazione ai sensi dell’art. 31, comma 4, lett. a) Codice;

2. procedura di scelta del contraente per l’affidamento dell’appalto;

(…..)

c) nel rispetto di quanto previsto dall’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice, in base all’articolo 31, comma 3, del codice:

1. predispone o coordina la progettazione di cui all’articolo 23, comma 14, del Codice, curando la promozione, ove necessario, di accertamenti e indagini preliminari idonei a consentire la progettazione;

2. coordina o cura l’andamento delle attività istruttorie dirette alla predisposizione del bando di gara relativo all’intervento;

d) richiede all’amministrazione aggiudicatrice la nomina della commissione nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;    (…..) ”

Si trattava quindi di attività di proposta agli organi competenti secondo l’ordinamento di ogni singola amministrazione.

Il nuovo Codice dei contratti, nel rinominare la funzione (da Responsabile Unico del Procedimento a Responsabile Unico di Progetto) ne amplia le competenze, trasformando attività di proposta in attività decisionali.

Il che può avere conseguenze su due piani: quello regolatorio, come conflitto di competenze; quello sostanziale,  sulla formazione del processo di acquisto, in termini di efficacia e rispondenza ai bisogni espressi.

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Sistemi di affidamento, tipologia di contratto da adottare, criteri di aggiudicazione, sono elementi interconnessi con la definizione dell’oggetto prestazionale da porre in gara.

In altri termini, la fase di definizione dell’oggetto del contratto non può essere isolata da quella che individua sistemi di affidamento, tipologia di contratto da adottare, criteri di aggiudicazione.

La prestazione richiesta può essere definita compiutamente rispetto al bisogno, oppure come base per incrementi qualitativi o prestazionali da richiedere in gara.  Da qui la valutazione del solo prezzo oppure dell’”offerta economicamente più vantaggiosa”, nel rapporto qualità/prezzo.  Il tutto tenendo conto della struttura del mercato di rifermento, della competitività attivabile, ecc.

La valutazione delle offerte sulla base del solo prezzo ovvero del rapporto qualità/prezzo può condurre a differenti aggiudicazioni. Anche la determinazione dei criteri qualitativi di valutazione delle offerte può condurre a differenti aggiudicazioni, e la tipologia e il “peso” relativo degli elementi da valutare (punteggio attribuibile) possono condurre a differenti aggiudicazioni. Così come la scelta della formula di attribuzione del punteggio economico. L’utilizzo di formule diverse conduce a risultati di aggiudicazione diversi.

La tipologia di contratto dipende dal livello di progettazione definita, dalle conoscenze tecniche e professionalità attivabili nella costruzione degli atti di gara, dalla struttura dei mercati, dalle opzioni possibili, anche in funzione dell’innovazione, della cooperazione pubblico-privato, ecc.

Le interconnesse componenti del processo di acquisto sopra richiamate richiedono una unitarietà di elaborazione e decisionale. 

Si tratta, nel complesso, di attività gestionali, costitutive dell’oggetto del contratto,  a contenuto discrezionale e valenza esterna, incidenti sul risultato (quello enfatizzato dal nuovo Codice, ma già insito nei principi di azione della Pubblica Amministrazione, come indicati all’art. 97 della Costituzione) e sulle responsabilità connesse.

Tanto più è la complessità dei beni o servizi da acquistare, ovvero la valenza o il rilievo economico nel processo produttivo interno, tanto l’ente appaltante si dà strutture tecniche adeguate alla definizione dell’oggetto del contratto, attraverso organismi permanenti o costituiti ad hoc,  in funzione della specificità dei fabbisogni.  

La governance delle aziende sanitarie e il RUP

Significativo è il caso delle aziende sanitarie.

L’ordinamento prevede che “Tutti  i  poteri  di  gestione (….) sono riservati al Direttore Generale

(D.Lgs. n.502/92 art. 3 comma 6)

Il fatto che il DG possa delegare parte di detti poteri (ad esempio quelli relativi all’acquisizione di beni e servizi), non fa venir meno la titolarità degli stessi.  Il che si pone in contrasto con le attribuzioni del RUP sopra evidenziate, come previste dal D.Lgs. n. 36/2023. Nemmeno appare conferente, sul piano formale, il fatto che il RUP sia di nomina fiduciaria.  

Il DG adotta l’atto aziendale; è responsabile della gestione complessiva e  nomina i  responsabili   delle   strutture operative  dell’azienda. L’organizzazione e funzionamento delle aziende sanitarie sono disciplinati da un atto aziendale che definisce organizzazione, funzioni e competenze nell’ambito aziendale. Comprese quelle sugli acquisti.

Le Regioni, quali enti sovraordinati alle aziende sanitarie, adottano atti regolatori anche per le attività di approvvigionamento di beni e servizi. 

Ad esempio, la Regione Toscana ha formalizzato, quale funzione di supporto all’Estar (Ente di supporto tecnico amministrativo regionale) il Collegio Tecnico, che effettua la preistruttoria tecnica delle procedure.

Il Collegio Tecnico è un organismo tecnico per la predisposizione della documentazione tecnica delle gare, con particolare riferimento alla suddivisione in lotti, alle specifiche tecniche ed ai criteri di valutazione. Il CT è costituito per ogni procedura di importo superiore alla soglia comunitaria da Professionisti appartenenti ad Estar o agli Enti/Aziende del SSR in possesso di adeguata qualificazione ed esperienza nello specifico settore della gara.

La Regione Toscana ha istituito anche una “Commissione di valutazione delle tecnologie e degli investimenti sanitari”

La commissione di valutazione rientra tra gli strumenti di programmazione di cui la Regione Toscana si è dotata per governare il delicato ambito dell’innovazione in campo tecnologico e degli investimenti sanitari – (articolo 10 Legge regionale 40/2005).
Tra i compiti previsti vi è quello di assicurare il raccordo con ESTAR per la definizione delle linee di indirizzo per l’acquisizione e gestione di dispositivi medici e fornire adeguato supporto tecnico scientifico per la predisposizione dei contenuti tecnici dei capitolati d’acquisto.