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Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Da sempre il tema delle opere scorporabili, nell’ambito dei lavori pubblici, presenta dei risvolti interpretativi critici con particolare riguardo sia ai requisiti partecipativi sia a quelli di esecuzione nonché alla loro identificazione.
Innumerevoli sono pertanto le sentenze di giudici chiamati a dirimere controversie aventi ad oggetto la corretta impostazione della gara e, conseguentemente, la legittimità o meno di provvedimenti di esclusione che si basano sulle regole stabilite nella relativa documentazione.
La ragione di tutto ciò va ricercata in un quadro normativo affatto lineare che ha spesso causato incertezze interpretative a discapito di una fluidità di percorso che, al contrario, dovrebbe essere favorita, per evitare conflitti e, quindi, lungaggini che compromettono l’obiettivo di pervenire ad una rapida, e pacifica, individuazione dell’aggiudicatario.
In questo contesto non brilla certo per chiarezza la disciplina stabilita dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il cui obiettivo, tra i tanti, è anche quello di fornire indicazioni semplici e lineari per tutti coloro che si approcciano al complesso tema degli appalti pubblici
Ed ecco allora che sono apparse le prime sentenze che, partendo da casi concreti, hanno cercato di chiarire l’esatta portata delle nuove regole, al fine di dare quelle risposte puntuali, tanto auspicate.
Ciò che però caratterizza queste pronunce è la disparità di vedute da parte dei diversi Tar che si sono espressi; da qui la necessità di provare a mettere un punto fermo sugli aspetti più controversi.
La questione centrale riguarda la possibilità o meno per un operatore economico, che disponga di una attestazione SOA riferita alla categoria prevalente dei lavori per l’intero importo dell’appalto, di eseguire direttamente anche lavorazioni non riconducibili alla categoria stessa, vale a dire le scorporabili; e, inoltre, se queste lavorazioni possano essere eventualmente subappaltate interamente e a chi.
A questo punto si rende preliminarmente necessario individuare l’attuale quadro di riferimento normativo.
Innanzitutto l’art. 100 del Codice, ed in particolare il quarto comma secondo cui “Per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati. L’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto.”
La norma fissa alcuni principi: il primo è (come in precedenza) che per appalti di importo superiore a 150 mila euro, gli operatori economici devono possedere una attestazione di qualificazione (SOA); il secondo è (come in precedenza) che l’attestazione si riferisce a categorie di opere generali o specializzate; il terzo è che il possesso di attestazione per qualificazione in categorie e classifiche adeguata è condizione necessaria e sufficiente non solo per la partecipazione ma anche per l’esecuzione.
L’art 100 è poi integrato dall’art 30/comma 1 dell’Allegato II.12 (avente valore regolamentare) che a sua volta così dispone “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”
Le norme sopra riportate sembrano chiarire ogni dubbio rispetto al quesito posto inizialmente nel senso cioè di ritenere, ai fini partecipativi, essere sufficiente il possesso di una attestazione SOA della categoria prevalente (o di questa unitamente a quella delle categorie scorporabili) in grado di coprire l’intero importo dei lavori ; per quanto attiene invece l’esecuzione la questione non è così pacifica in quanto non è chiaro se l’operatore (qualificato esclusivamente in virtù di una attestazione relativa alla categoria prevalente) possa realizzare le opere scorporabili/specialistiche disponendo del semplice possesso della attestazione relativa alla categoria prevalente o se, diversamente, debba disporre della specifica attestazione oppure, in caso ne sia privo, debba avvalersi necessariamente di altri soggetti che la posseggono.
La questione ha rilevanza non tanto astratta quanto concreta.
Il caso è quello di un disciplinare di gara che prevedeva che le lavorazioni delle categorie prevalenti e scorporabili fossero subappaltabili entro certi limiti e che le categorie a qualificazione obbligatoria (tra le quali le categorie OS1 e OS23) dovevano essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario solo se in possesso della qualificazione adeguata (altrimenti dovevano essere completamente subappaltate) e che in caso di mancato utilizzo della dichiarazione di subappalto necessario, l’offerente era obbligato a raggrupparsi con un soggetto qualificato.
Rispetto a tale impostazione un concorrente, dapprima individuato come aggiudicatario provvisorio e successivamente chiamato a dimostrare il possesso dell’attestazione OS21 e OS23 avendo il medesimo dichiarato di voler subappaltare parzialmente tali lavorazioni, non essendo in possesso delle qualificazioni relative alle categorie OS1 e OS23 e temendo la propria esclusione dalla gara, impugnava, il Disciplinare di gara ritenendo che le disposizioni riguardanti le categorie OS1 e OS23 considerate a qualificazione obbligatoria, fossero illegittime, e, pertanto, dovessero essere dichiarate nulle o annullate, in quanto in violazione dell’art 12, comma 2, lett. a) e b), del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, (d’ora in poi “D.L. n. 47/2014”) che regola l’affidamento di contratti pubblici di lavori.
Secondo questo articolo, infatti, l’affidatario può eseguire direttamente tutte le lavorazioni se è in possesso della qualificazione nella categoria prevalente, oppure può subappaltare le lavorazioni specializzate a imprese qualificate. Non può, viceversa, eseguire direttamente, senza le qualificazioni adeguate, lavorazioni di importo superiore ai limiti indicati ma solo per alcune categorie specifiche, che nella fattispecie, non erano previste.
Il concorrente motivava la propria tesi sottolineando che ,nonostante l’entrata in vigore del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici), l’art. 12, comma 2, del D.L. n. 47/2014 non sarebbe stato abrogato, né esplicitamente, né tacitamente, in quanto la disciplina introdotta dal nuovo decreto non regolerebbe completamente la materia delle categorie a qualificazione obbligatoria.
Chiamato a decidere su tale controversia, il Tar Trentino Alto Adige Bolzano, aderendo alle tesi del concorrente ricorrente, si è pronunciato (sentenza n. 62 del 6 marzo 2024) cercando non solo di chiarire gli attuali ambiti normativi di riferimento ma anche per rivedere criticamente alcune posizioni espresse, nel frattempo, da altri giudici amministrativi.
Innanzitutto, attraverso una puntuale ricostruzione dell’excursus normativo, ha confermato la persistente vigenza dell’art 12 del D.L. 47/2014.
Così il Tar: “Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è stato quindi abrogato, a decorrere dal 1° luglio 2023, dall’art. 226, comma 1, del D.Lgs 31.3.2023, n. 36, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici. Il predetto art. 226 non ha tuttavia abrogato il D.L. n. 47/2014. Recente giurisprudenza amministrativa, richiamando anche la relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici sub art. 119, ove si precisa che “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 – attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, l’art. 100”, ha confermato l’attuale vigenza del D.L. n. 47/2014 (così T.A.R. Calabria, sent. 26.10.2023, n. 782 e T.A.R. Piemonte, sent. 16.1.2024, n. 23). L’allegato A dell’abrogato D.P.R. n. 207/2010, nella versione modificata dal D.L. n. 47/2014, è oggi riprodotto nella Tabella A di cui all’Allegato II.12 del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori. Requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”.
Sussistono pertanto tutte le disposizioni necessarie per poter applicare l’art. 12, comma 2, lett. a) e b) del D.L. n. 47/2014, come convertito, alla fattispecie in esame per cui: “ a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni; b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3,del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10,OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24,OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35.”
Per il giudice, la conseguenza di questo assunto è che il concorrente manterrebbe legittimamente il titolo di aggiudicatario, in quanto il mancato possesso della attestazione per categorie non riconducibili a quelle di cui alla lettera b) dell’art 14 non avrebbe reso necessario il ricorso al subappalto e quindi il concorrente avrebbe potuto tranquillamente eseguirle in virtù del semplice possesso della attestazione relativa alla categoria prevalente (a’ sensi della lett. a del citato articolo).
Ed è proprio su questo su punto che si assiste ad un contrasto giurisprudenziale.
Secondo il Tar Calabria – Reggio Calabria (sentenza 26 ottobre 2023 n. 782) infatti “Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto. Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2, comma 2, del citato allegato II.12, laddove prescrive che ‘La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto’, il che fa dedurre che per ‘eseguire i lavori è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione’”.
Dello stesso avviso il Tar Piemonte, secondo cui (Sez. II sentenza n 23 del 16 gennaio 2024) “In base alle prime indicazioni giurisprudenziali in tema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, il superamento, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti, della distinzione tra categorie di lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria” avrebbe l’effetto di connotare indistintamente tutte le opere scorporabili della natura di lavorazioni a qualificazione obbligatoria.”
Di diverso avviso è il Tar Trentino Alto Adige Bolzano per il quale “il nuovo codice dei contratti del 2023 ha abrogato il precedente codice del 2016, che tuttavia non ricomprendeva la speciale disciplina di cui al D.L. n. 47/2014. Pertanto, se corrisponde al vero che la nuova legge, il codice del 2023, regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore (il codice del 2016),lo stesso non può predicarsi per la speciale disciplina extracodicistica del D.L. n.47/2014, introdotta nell’ordinamento a seguito di un contenzioso davanti al Giudice amministrativo, che aveva accertato la necessità di “un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari” (così il parere del Consiglio di Stato n. 3014/2013).
Così conclude il Tar “Orbene, è del tutto evidente che tali “opposte esigenze” continuino a sussistere anche oggi e vadano regolate, come in precedenza, attraverso una disciplina extracodicistica. Infatti, da un lato il sistema di qualificazione corrisponde sostanzialmente al precedente (gli articoli 60 e 61 del D.P.R. n. 207/2010 corrispondono agli articoli 1 e 2 dell’allegato II.12 e nelle linee principali il regime di qualificazione attualmente in vigore è del tutto sovrapponibile a quello previsto sia dall’art. 84 del d.lgs. n. 50/2016, sia dall’art. 40 del d.lgs. n. 163/2003, così come specificato dagli artt. 60-96 del D.P.R. n. 207/2010), dall’altro, la classificazione delle categorie è conforme alla precedente (l’allegato A dell’abrogato D.P.R. n. 207/2010 è oggi trasfuso nella tabella A di cui all’AllegatoII.12 del nuovo Codice dei contratti pubblici”.
La sentenza in commento ha dunque il pregio di fare chiarezza rispetto alle norme che attualmente regolano la materia riaffermando il principio che solo per le opere a cd qualificazione obbligatoria (contemplate dalla lett. b del citato art. 14) sia necessaria l’esecuzione da parte di soggetto (anche subappaltatore) in possesso di relativa attestazione; per le altre opere scorporabili non riconducibili alle categorie contemplate dalla lett. b) l’operatore, invece, potrà decidere in piena libertà e solo qualora intenda subappaltare si renderà necessario il possesso della attestazione da parte del subappaltatore.
Rispetto al tema trattato rimane aperto un ulteriore aspetto interpretativo, vale a dire quello della identificazione delle cd “SIOS“ ovvero di quelle particolari lavorazioni connotate da notevole contenuto tecnologico o rilevante complessità tecnica, così come identificate dal decreto del Ministero Infrastrutture e Trasporti del 10 novembre 2016 n. 248 e che ne vietava l’avvalimento nonché limitava il ricorso al subappalto, in virtù dei richiami agli artt. 89/comma 11 e 105/comma 5 del previgente Codice.
In mancanza di uno specifico richiamo, la tesi interpretativa prevalente è che il DM 248 non sarebbe più utilizzabile in quanto richiamato dall’art 37/comma 11 dell‘abrogato D.Lgs. 163 del 2006.
Nell’attuale sistema il richiamo specifico alle lavorazioni di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica è riscontrabile all’art 31/comma 7 dell’Allegato I.7; sono altresì citate anche all’interno dell’art 104 /comma 11 (avvalimento) o dell’art 119/comma 2 (subappalto) quali presupposti per non applicare i relativi istituti.
Si tratta di una definizione generica che non ci permette di collegarle a specifiche categorie SOA come in passato.
L’unico aspetto disciplinato dalle norme riguarda la consistenza che devono avere queste lavorazioni per poter assumere la dignità di scorporabili contenuto all’interno dell’articolo 40, comma 2, lettera f), numero 9) dell’Allegato I.7 che, trattando della Verifica preventiva della progettazione dei lavori pubblici (quindi di un ambito specifico del sistema, non agevolmente estensibile all’intera disciplina dei contratti o alla speciale disciplina della qualificazione) dispone che il controllo dei verificatori al suddetto fine deve estendersi a che “il computo metrico estimativo e lo schema di contratto individuino la categoria prevalente, le categorie scorporabili e subappaltabili a scelta dell’affidatario, le categorie con obbligo di qualificazione e le categorie per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori“.
Il Codice quindi ha semplificato le regole ritenendo che tutte queste lavorazioni, per avere dignità, debbano semplicemente avere una consistenza superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, eliminando pertanto ogni ulteriore specifica limitazione.
Rimane però il tema della loro identificazione
Se si aderisce alla tesi del Tar Trentino Alto Adige Bolzano per il quale, pur in presenza del nuovo Codice, perdura la vigenza della speciale disciplina dell’art 12 del DL 47/2014, si potrebbe affermare che la loro identificazione sia riconducibile all’elencazione di cui al primo comma del citato articolo, con la sola novità introdotta relativamente alla loro consistenza
O addirittura si potrebbe sostenere (operazione interpretativa alquanto ardita) la perdurante vigenza del DM 248 in quanto regime speciale rispetto a quello generale delle opere ad alta complessità.
In caso contrario il tutto sarebbe rimesso alle decisioni della Stazione Appaltante cui spetterà il compito di precisare nei documenti di gare le lavorazioni avente le caratteristiche per essere considerate di complessità tecnologica, con le conseguenti limitazioni in tema di subappalto ed avvalimento.
Proprio per superare questi dubbi sarebbe pertanto auspicabile, in sede di emanazione del paventato primo decreto correttivo al Codice, un intervento legislativo che definisca puntualmente l’identificazione delle SIOS.
