Per i titolari di concessioni da 150.000 euro obbligatori affidamenti a evidenza pubblica per l’80% dei contratti

L’art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 ha espressamente previsto l’obbligo per i soggetti pubblici e privati titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici (già esistenti o di nuova aggiudicazione) di affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica. Dal suddetto obbligo sono escluse unicamente le concessioni (già in essere o di nuova aggiudicazione) affidate con la formula della finanza di progetto o con procedura di gara ad evidenza pubblica.

Per le concessioni già in essere (…), l’art. 177 ha previsto, al comma 2, un periodo transitorio di adeguamento di ventiquattro mesi: “le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice”.

È quanto precisa il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 3703 del 27 luglio 2017, in cui viene esplicitato l’obbligo per i soggetti pubblici e privati titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici di affidare una quota pari all’80% mediante procedura a evidenza pubblica, relativamente ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo superiore a 150 mila euro. I concessionari hanno a disposizione 24 mesi per uniformarsi all’obbligo.

La questione controversa nel presente giudizio attiene proprio all’interpretazione di questa norma transitoria e, in particolare, dell’espressione “entro ventiquattro mesi”.

Il Collegio ritiene la formulazione letterale della norma conduca univocamente alla conclusione secondo cui l’obbligo di evidenza pubblica è immediatamente operativo e il termine di ventiquattro mesi è soltanto un termine finale, “entro” (e non a partire da) il quale deve essere raggiunta l’aliquota minima dell’80% di contratti affidati mediante gara. La conseguenza è che, mano a mano che i precedenti contratti vengono a scadenza, i nuovi contratti devono, sin da subito, essere affidati mediante gara.

Rispetto all’obbligo di rispettare il tetto in esame, il legislatore, per i vecchi concessionari (tenendo conto del fatto dell’esistenza di affidamenti pregressi avvenuti senza gara) ha ragionevolmente previsto una periodo transitorio di adeguamento. Il che significa che per i vecchi concessionari la verifica del rispetto del predetto limite dell’80% avverrà solo a partire dal 19 aprile 2018, secondo le modalità indicate dal comma 3 dello stesso articolo 177, che affida la verifica all’ANAC, secondo le modalità indicate dalla stessa in apposite Linee guida, prevedendo la periodicità annuale della verifica. Per i vecchi concessionari, quindi, la prima verifica annuale dovrebbe avvenire un anno dopo l’esaurimento del periodo transitorio di ventiquattro mesi, ferma restando nelle more la immediata operatività dell’obbligo. Il che consente anche di superare l’ulteriore argomento della società appellata volto ad evidenziare che le Linee guida Anac di cui all’art. 177, comma 3, non risultano ancora adottate.

Un conto quindi è l’obbligo di rispettare il tetto dell’80% (non esigibile prima dei ventiquattro mesi per i vecchi concessionari), un conto è l’obbligo di affidare con gara i singoli contratti (immediatamente operativo anche per i vecchi concessionari).

Documenti correlati: Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3703 del 27 luglio 2017