Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.
Con sentenza n. 882 del 24 gennaio 2019 Il Consiglio di Stato ha devoluto all’adunanza plenaria l’assunzione di un orientamento giurisprudenziale definitivo sull’obbligo o meno della stazione appaltante di utilizzare la procedura della gara qualità/prezzo, e mai del prezzo più basso, per i servizi “ad alta intensità di manodopera”, anche quando l’oggetto del contratto riguardi “ beni e servizi standardizzati o le cui condizioni sono definite dal mercato”
Il contrasto riguarda l’applicazione dell’art. 95 del D.Lgs n. 50/2016 (Codice degli appalti) che al comma 3 lett. a) dispone, tra l’altro, che i servizi “ad alta intensità di manodopera” (quelli per i quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto) sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, mentre al comma 4 lett. b) prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con “caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.
Il giudicato, interlocutorio, dettaglia le posizioni in campo. “Secondo una corrente interpretativa, per l’appalto “ad alta intensità di manodopera”, si imporrebbe, comunque, il criterio di aggiudicazione dell’O.E.P.V. e non quello del prezzo più basso anche laddove l’appalto fosse caratterizzato, da “prestazioni standardizzate”.
Secondo il contrario orientamento, ai fini dell’individuazione della norma di riferimento prevale la tipologia della commessa da aggiudicare, con possibilità quindi di utilizzare anche il prezzo più basso.
Nel caso oggetto del giudicato si tratta di un servizio di vigilanza antincendio all’interno di strutture sanitarie, le cui caratteristiche di esecuzione sono definite dalla legge (D.M. 19/3/2015) e in modo puntuale e specifico dalle norme di gara (con specificazione in dettaglio dei tempi, delle modalità e del numero di operatori, ed in genere del contenuto della prestazione) .
I giudici ricostruiscono motivazioni e provvedimenti su cui si reggono i contrapposti orientamenti giuridici.
“La piana lettura dell’articolo 95 comma 2° del codice dei contratti riflette con immediatezza la netta preferenza espressa dall’impianto regolatorio in esso compendiato per il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.
Ed, invero, nel porre la regola generale secondo cui le stazioni appaltanti (fatte salve “le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”) “procedono all’aggiudicazione […] sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata..” il legislatore, in chiara discontinuità con il precedente assetto regolatorio di cui al d. lgs 163/06, assegna a tale criterio di selezione la dignità giuridica di metodo ordinario e generale di aggiudicazione, lasciando, al contempo, emergere, di contro, il palese sfavore per il criterio del prezzo più basso, cui resta riservato un rilievo del tutto residuale, circoscritto a fattispecie tipizzate e, peraltro, soggetto ad un rigoroso obbligo di motivazione. Il comma 5 dell’articolo 95 prevede espressamente che “ Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”.
Tanto premesso occorre soffermarsi ora sulla latitudine applicativa del comma 4° dell’articolo 95 nella parte in cui prevede che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, tra gli altri, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato (cfr. lettera b). Tanto in ragione del fatto che, a mente della previsione di cui al comma 3° sempre del divisato articolo 95, devono essere sempre aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).
Da qui il punto di diritto controverso che mira a sciogliere, sul piano esegetico, il nodo dato dalla relazione di antinomia che si pone tra i due soprarichiamati precetti onde chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali vi è quello dei servizi standardizzati), sia di specie a genere o viceversa.
I diversi approdi giurisprudenziali, che qui si intende ricomporre attraverso l’ausilio dell’Adunanza Plenaria, fanno invero registrare un significativo contrasto nella definizione della corretta interazione che deve porsi tra i due precetti, essendo stato il suddetto rapporto di antinomia vicendevolmente definito di genere a specie e, dunque, risolto con affermazioni di principio tra loro inconciliabili.
Un primo orientamento giurisprudenziale muove dal valore semantico delle proposizioni normative qui in rilievo e da una lettura sistemica e coordinata dell’articolo 95 del d. lgs 50 del 2016 con le vincolanti coordinate fissate dal legislatore delegante (legge 11/2016) per giungere ad escludere in subiecta materia il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
Segnatamente, e prendendo abbrivio da tali premesse, si è ritenuto che il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’articolo 95 debba essere declinato come di specie a genere: ove ricorrano cioè le fattispecie di cui al comma 3 (tra cui le prestazioni ad alta intensità di manodopera) si pone, dunque, un obbligo speciale e cogente di adozione del criterio dell’’offerta economicamente più vantaggiosa che, sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dall’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2014 del 2 maggio 2017; Cons. Stato, Sez. V, 16.8.2018, n. 4945, nella parte in cui ha richiamato la cogenza del disposto di cui all’articolo 95 comma 3; TAR Lazio, Roma, Sezione Terza Ter, n. 12439 del 12.12.2016; Sezione Seconda Ter n. 11323 del 15.11.2016).
Ed, invero, fermo il rapporto regola/eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il successivo comma 3 avrebbe introdotto – come fatto palese dall’utilizzo dell’avverbio esclusivamente – una previsione ulteriormente derogatoria e dunque autonoma, a mente della quale dovrebbe ritenersi esclusa, a priori, la possibilità di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante criterio del prezzo più basso, imponendosi invece come esclusivo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.
Il suddetto approdo esegetico sembrerebbe trovare ulteriore conferma nel fatto che quella appena esposta costituirebbe l’unica soluzione ermeneutica costituzionalmente compatibile, scontando quella alternativa, incline ad ammettere una deroga nel caso di prestazioni standardizzate, un contrasto frontale con le vincolanti coordinate ricavabili dalla legge delega (l. n. 11/2016 cit.). Com’è noto, l’art. 1, co. 1, lett. ff), l. cit. indica, tra i “principi e criteri direttivi specifici”, l’utilizzo, per l’aggiudicazione, del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con riferimento all’“approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita” e al “«miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi …” , prevedendo altresì la “regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta..”.
Al contempo, la successiva lett. gg), dettata, fra gli altri, in riferimento ai contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, e definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, precisa che l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.
Di poi, e con distinta previsione, compendiata alla lettera fff), il legislatore delegante ha imposto la “previsione di una disciplina specifica per gli appalti pubblici di servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, prevedendo l’introduzione di «clausole sociali» volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prendendo a riferimento, per ciascun comparto merceologico o di attività, il contratto collettivo nazionale di lavoro che presenta le migliori condizioni per i lavoratori ed escludendo espressamente il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta, comunque nel rispetto del diritto dell’Unione europea”.
La ribadita e inequivoca presenza di divieti espressi e tassativi ad ipotesi di deroghe all’obbligo della offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di appalti ad alta intensità di manodopera, come sopra declinati, escluderebbe, in radice, la possibilità per il legislatore delegato di orientarsi diversamente.
I suddetti rilievi trovano, poi, elementi di conforto nelle seguenti aggiuntive considerazioni:
– opinando diversamente il comma 3 risulterebbe superfluo, in quanto al di fuori delle fattispecie derogatorie di cui al comma 4 si riespanderebbe la regola generale di cui al comma 2;
– le linee guida ANAC – linee guida n. 2, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti offerta economicamente più vantaggiosa, approvate con delibera n. 1005 del 21.9.2016, ed aggiornate al successivo d. lgs 19 aprile 2017, n. 56 con delibera n. 424 del 2 maggio 2018 – nel ricostruire il quadro normativo di riferimento, precisano che “Devono sempre essere aggiudicati sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi della norma generale di cui all’art. 95, comma 3, i contratti relativi a: a) ………….i servizi ad alta intensità di manodopera (ovvero quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto – art. 50, comma 1, ultimo periodo), fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a)”.
– ancor più esplicitamente l’Autorità di regolazione ha sviluppato il proprio avviso nelle linee guida n. 10, approvate con delibera n. 462 del 23.5.2018 e relative all’affidamento del servizio di vigilanza privata, ribadendo, anche in tale occasione, che il rapporto fra comma 3 (ricorso all’OEPV per gli appalti ad alta intensità di manodopera) e comma 4 del predetto articolo 95 (possibilità di utilizzo del minor prezzo negli specifici casi contemplati) va interpretato nel senso della prioritaria applicazione del comma 3 e, dunque, ritenendo utilizzabile il criterio del prezzo più basso, ai sensi del comma 4 del citato articolo 95, nelle sole ipotesi in cui il costo della manodopera fosse inferiore al 50% del valore dell’appalto.
Il portato delle suesposte riflessioni indurrebbe a confermare l’opzione esegetica fin qui seguita assecondando il rilievo centrale che, nell’economia del nuovo impianto normativo, il legislatore ha inteso riconoscere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tanto sulla scorta della stessa spinta rinveniente dalla normativa comunitaria (in particolare la direttiva 2014/24) che, pur non evidenziando puntuali disposizioni idonee a regolare la res controversa qui in rilievo, si fonda sul superamento del c.d. principio di equivalenza dei criteri di aggiudicazione, privilegiando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto all’alternativo criterio del prezzo più basso, con la conseguenza che le ipotesi in cui tale ultimo criterio può trovare applicazione devono ritenersi eccezioni e, dunque, di stretta applicazione.
D’altro canto, è di tutta evidenza come una valorizzazione dell’alternativa chiave di lettura, di seguito esposta, ridimensionerebbe di molto la concreta effettività del divisato principio di rigida gerarchia tra i criteri di aggiudicazione, restringendo sensibilmente il campo operativo di concreta predicabilità del criterio selettivo incentrato (anche) sulla qualità dell’offerta con evidenti ricadute anche di ordine sociale ed economico.
Non può, infatti, essere obliato il dato dell’ampiezza dei settori di mercato potenzialmente interessati dal principio di diritto qui in rilievo, quali ad esempio quello dei servizi di pulizie, portierato, somministrazione e vigilanza, tutti connotati dal prevalente impiego di manodopera e che, al contempo, anche a cagione della standardizzazione dei relativi processi produttivi, riflettono contenuti prestazionali sovente già compiutamente definiti dallo stesso mercato.
Ne discende che la maggior attenzione alle esigenze di protezione sociale a presidio delle quali si pone il criterio di cui all’articolo 95 comma 3 lettera a), e confluita nelle scelte di fondo che connotano l’innovativo assetto normativo sopra lumeggiato, rischierebbe di diventare recessiva in ambiti pur ritenuti dal legislatore particolarmente sensibili esponendo la dinamiche delle gare ad una costante rincorsa al ribasso tutta polarizzata sull’abbattimento del costo del lavoro (ferma comunque l’intangibilità dei trattamenti salariali minimi).
Di recente, però, come sopra già anticipato, si è andato affermando un altro orientamento giurisprudenziale incentrato su un’esegesi del suindicato quadro regolatorio alternativa e contrastante con quella sopra richiamata e che, ribaltando il rapporto genere a specie, assegna alla previsione di cui all’articolo 95 comma 4 lett. b) del Dlgs. 50/2016, nella parte in cui ammette “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato” l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3, concludendo nel senso dell’idoneità della detta previsione derogatoria (ex articolo 95 comma 4 lett. b) del Dlgs. 50/2016) a reggere in via autonoma, e dunque a regolare, ogni appalto caratterizzato da “prestazioni standardizzate”, ancorchè “ad alta intensità di manodopera”.
Proprio questa Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez, III, 13.3.2018, n. 1609), ma l’indirizzo è stato già diffusamente ripreso in altre pronunce di primo grado (tra cui cfr. T.A.R. Sicilia, Sez. III, 20 dicembre 2018, n. 2695; T.A.R. Sicilia, Sez. II, 28 novembre 2018, n. 2519; Tar Puglia – Lecce, Sez. II – sentenza 23 aprile 2018 n. 718; TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 16.8.2018, n. 333;13.1.2017 n. 30) ha, da ultimo, affermato, in riferimento ad una fattispecie sovrapponibile a quella qui in rilievo, peraltro con il coinvolgimento dei medesimi operatori, che “l’art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell’appalto”, al comma 4 lett. b), espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”. Si è in merito ritenuto che “Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico”.
In sintesi il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’articolo 95 viene così diversamente ricostruito “…la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo”.
Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi sarebbe, dunque, alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.
Nell’economia di tale diversa ed alternativa ricostruzione esegetica il profilo del servizio standardizzato costituirebbe, dunque, un elemento “particolarmente” specializzante, di per stesso idoneo a giustificare, nell’impianto regolatorio dell’articolo 95 del codice dei contratti, lo scorporo dalla previsione operativa di cui al comma 3, già di per sé contraddistinta dalla dignità giuridica di norma speciale, di un nucleo ancor più ristretto di fattispecie da sottoporre a disciplina derogatoria.
In altri termini, l’elemento della “standardizzazione” consentirebbe di isolare, all’interno del più ampio genus dei servizi caratterizzati dall’alta intensità di manodopera, un particolare sotto insieme che il legislatore, in virtù di tali peculiari caratteristiche che connoterebbero la prestazione come tendenzialmente infungibile dal punto di vista tecnico/qualititativo, avrebbe inteso sottoporre a disciplina differenziata siccome più coerente con le suddette intrinseche caratteristiche.
E tanto, in ragione del fatto che, rispetto alla dimensione ontologica di tali prestazioni, siccome già contenutisticamente definite, non avrebbe senso prescrivere una valutazione di “qualità/prezzo”.
Il suddetto approdo esegetico conduce, dunque, alla conclusione secondo cui gli appalti caratterizzati da alta intensità di manodopera vanno sussunti nella previsione di cui al comma 3 lettera a) dell’articolo 95 comma 3 del d. lgs. 50/2016, e dunque restano soggetti al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a meno che, pur essendo contrassegnati dal suddetto profilo caratterizzante (id est alta intensità di manodopera), non evidenzino anche l’aggiuntiva caratteristica della cd. standardizzazione della prestazione, dovendosi, in tale evenienza, fare applicazione del comma 4 lett.b) con conseguente possibilità di applicazione del criterio del minor prezzo.
E’ opportuno soggiungere, per completezza espositiva, che questo Consiglio, in sede consultiva (Commissione speciale costituita con d.p.c.s. dell’11 settembre 2017), chiamato ad esprimere il proprio avviso sullo schema di linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata (parere n. 1173/2018 del 3.5.2018), dopo aver riportato la posizione dell’ANAC, secondo cui “il rapporto fra comma 3 (ricorso all’OEPV per gli appalti ad alta intensità di manodopera) e comma 4 del predetto articolo 95 (possibilità dell’utilizzo del minor prezzo negli specifici casi contemplati) sarebbe di specie a genere …”, ha così, sul punto, concluso “..questo Consesso rileva solo la confusione tra “genere” e “specie” contenuta nell’ultimo capoverso di pag. 11 dello schema di linee guida”, lasciando così ipotizzare una possibile portata derogatoria della previsione di cui al comma 4 rispetto a quella prevista al comma 3.”
La palese discrasia tra le richiamate disposizioni normative, che anche i giudici mettono in evidenza, induce la riproposizione di riflessioni sulla valenza effettiva della regola per la quale negli appalti a prevalente contenuto di mano d’opera debba utilizzarsi il criterio di aggiudicazione qualità/prezzo. Secondo una certa vulgata, propugnata segnatamente in ambito sindacale e recepita a livello politico, la gara qualità/prezzo garantirebbe contro le “patologie” degli appalti pubblici aggiudicati “al massimo ribasso” (inaffidabilità dei contraenti, ribassi eccessivi, sfruttamento della mano d’opera, mancato rispetto in fase di esecuzione delle obbligazioni assunte). In sostanza, l’OEV garantirebbe la regolarità dell’appalto. Ma non è così.
Infatti: non garantisce la serietà e la capacità progettuale dell’offerente (i “progetti offerta” possono essere e vengono anche commissionati a operatori specializzati esterni all’impresa – vedi appalti pulizie o ristorazione); non garantisce che le prestazioni offerte, pure se previste di qualità, vengano poi eseguite; non esclude la possibilità di prezzi comunque sotto costo nella componente prezzo dell’offerta. Viceversa, data la discrezionalità valutativa e il peso rilevante del punteggio di qualità (che una norma ha previsto minimo al 70%), vengono favoriti la costruzione di bandi “su misura”, il pilotaggio delle aggiudicazioni e la corruzione. Lo strumento decisivo per tutelare la regolarità degli appalti non sta nel tipo di procedura, ma nel controllo di esecuzione, tema su cui occorre investire in termini di normativa stringente, cultura aziendale, incentivi, responsabilizzazione e controlli sull’effettiva applicazione.
