Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando e tutela della concorrenza: l’imputabilità della situazione di esclusività

Avv. Stefano Cassamagnaghi

La Corte di Giustizia, con la recente pronuncia del 9 gennaio 2025 (Causa C-578/23, Česká republika — Generální finanční ředitelství), è stata investita della valutazione dei canoni interpretativi ed applicativi concernenti  la possibilità di fare ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di cui all’articolo 31, paragrafo 1, lettera b) della Direttiva europea 2004/18/CE qualora il comportamento dell’amministrazione aggiudicatrice possa aver dato origine ad una situazione di esclusività.

In specie, a seguito della constatazione di infrazione per lesione della concorrenza nell’ambito di un affidamento mediante procedura negoziata senza bando al medesimo operatore economico uscente per la gestione di un complesso sistema informativo per l’amministrazione tributaria ceca, la Corte Suprema Amministrativa della Repubblica Ceca (il massimo Giudice amministrativo, equivalente al Consiglio di Stato italiano) operava un rinvio pregiudiziale al fine di valutare se, nel valutare la legittimità a ricorrere alla procedura siffatta, ossia nel verificare “se il comportamento dell’amministrazione aggiudicatrice abbia o meno dato origine alla situazione di esclusività ai sensi dell’articolo 31, paragrafo 1, lettera b), della [direttiva 2004/18]”, debba o meno tenersi conto “delle circostanze di fatto e di diritto in cui è stato concluso il contratto relativo alla prestazione originaria, su cui si basano i successivi appalti pubblici”.

Il quesito verteva, sostanzialmente, sull’interpretazione delle condizioni legittimanti il ricorso ad una procedura di affidamento priva di quell’ordinaria fase preliminare di pubblicazione del bando di gara, disciplinata dall’allora art. 31, par. 1, lett. b) della Direttiva 2004/18/CE (ora art. 32, Direttiva 2014/24/UE), ovverossia nella verifica se l’amministrazione aggiudicatrice abbia, con il proprio comportamento successivo alla stipula del primo contratto di affidamento, creato o meno “una situazione di esclusività con la quale tenti di giustificare il ricorso a una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”.

Il Considerando 50 della vigente Direttiva 2014/24/UE, infatti, prevede che la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara può, “tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, [legittimarsi esclusivamente] in circostanze del tutto eccezionali”. Parimenti esprime lo stesso art. 32 della Direttiva, testualmente trasposto – prima – nell’art. 63, comma 2, lett. c), del D. Lgs. 50/2016 e – poi – nell’art. 76 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Affermata la natura eccezionale della misura, la Direttiva prevede, quali circostanze tassative, la presenza di ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi connessi all’oggetto dell’appalto affinché un appalto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato. Sostanzialmente, l’elemento peculiare risiede nel fatto che tali “ragioni” rendano “assolutamente necessario concedere l’appalto ad un operatore economico determinato”, in deroga quindi all’ordinaria procedura di affidamento con previa pubblicazione del bando di gara, onere questo che grava in capo a colui che intende avvalersene.

Peraltro, se la situazione di esclusività e necessità segna il discrimen oggettivo tra la legittimità o meno a ricorrere alla procedura senza previa pubblicazione del bando, impedendo in nuce la sua applicazione qualora l’appalto da aggiudicarsi possa essere svolto ugualmente da più operatori economici, permane la necessità di verificare che la conseguente alterazione della concorrenza potenziale non sia dovuta al comportamento dell’amministrazione tenutosi medio tempore tra un’aggiudicazione e la successiva.

Invero, laddove “la scienza fornisce spesso più soluzioni al singolo problema” e “la determinazione della scelta migliore per i bisogni della pubblica amministrazione è rimessa alla stessa amministrazione” (TAR Napoli, Sez. III, n. 5528/2023), si apre la necessità di stabilire le modalità e confini entro i quali il libero agere amministrativo possa esplicarsi. Il disposto dell’art. 76, comma 2, lett. c) del D. Lgs. 36/2023 – e, di conseguenza, il previgente art. 63 – laddove subordina il ricorso alla “procedura negoziata senza pubblicazione del bando” alla sussistenza di “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante” e non “imputabili alle stazioni appaltanti”, evidenzia come la situazione di esclusività non debba derivare da una deleteria – seppur non necessariamente volontaria e consapevole – inerzia da parte dell’amministrazione. L’assoluta necessità, infatti, non può essere invocata dal momento in cui l’amministrazione non abbia, pur nella sussistenza di “mezzi effettivi e ragionevoli”, provveduto per tempo a condurre “serie ricerche al fine di individuare operatori, diversi dal fornitore al quale è stato aggiudicato l’appalto” (così Corte di Giustizia).

E, infatti, la consapevolezza “degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza” (così Considerando 50 della vigente Direttiva) determina come l’eccezionalità di cui alla Direttiva assuma un contorno ben definito, prevedendo degli stringenti presupposti affinché possa affermarsi il suo legittimo utilizzo. Da un lato, la presenza della necessità che “la concorrenza [sia] assente per motivi tecnici” ovvero che ci si riferisca alla “tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”; dall’altro, che si versi in ipotesi di “estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” (lett. c) tale per cui i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.

Fermo quanto esposto, sebbene la possibilità di ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando rivesta “carattere di eccezionalità, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente” (C.G.A.R.S., n. 129/2023), permane tuttavia quale punto focale che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso a detta procedura non siano in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

Ne consegue, come la Corte ha avuto modo di affermare, che la legittimità del ricorso alla procedura de quo si fondi non solamente sulla sussistenza che quelle “ragioni di natura tecnica o artistica o attinenti alla tutela diritti esclusivi connessi all’oggetto dell’appalto” abbiano reso “assolutamente necessario” concedere l’appalto ad un operatore economico determinato bensì anche sulla positiva verifica che l’esistenza di tali “ragioni” non siano imputabili all’amministrazione aggiudicatrice in virtù dell’assenza di “serie ricerche” condotte dalla stessa finalizzate all’individuazione di altri operatori economici disponibili.

E, infatti, la diversa formulazione delle norme in esame di cui alla Direttiva, laddove si prevede solamente per le circostanze invocate per giustificare “un’estrema urgenza” che tali non siano in alcun caso imputabili all’amministrazione aggiudicatrice (art. 31, punto 1, lett. c), non richiedendosi la medesima stringente ulteriore dimostrazione nella diversa ipotesi di “ragioni di natura tecnica o artistica o attinenti alla tutela diritti esclusivi connessi all’oggetto dell’appalto” (art. 31, punto 1, lett. b), sarebbe superabile da un’interpretazione conforme al diritto europeo. Laddove, infatti, la libera circolazione delle merci e dei servizi nonché l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza in tutti gli Stati membri costituisce l’obiettivo principale delle norme in materia di appalti pubblici, un’interpretazione restrittiva della norma apparirebbe in contrasto con tali interessi.

Nel caso di specie, la tutela dell’interesse dell’amministrazione all’attribuzione della gestione del sistema informativo all’operatore economico più conferente vedeva, quale conseguenza intrinseca alla stessa struttura informatica, la generazione di una situazione di artificiosa alterazione della concorrenza, attribuendo la possibilità di effettuare le naturali attività di “manutenzione ed assistenza” esclusivamente a quell’unico operatore economico titolare dei “diritti d’autore patrimoniali sul codice sorgente”. Siffatta situazione di “lock-in” (così anche ANAC, “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”), determinando la presenza sostanziale di unico fornitore capace di svolgere il servizio, produrrebbe quale evidente conseguenza la non legittimità al ricorso alla procedura di negoziazione senza previa pubblicazione del bando, adottabile esclusivamente «se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto».

La libera circolazione delle merci, dei servizi e dei capitali infatti, quale cardine del diritto europeo, impone che la condotta dell’amministrazione aggiudicatrice non possa produrre un’artificiosa alterazione della concorrenza quale conseguenza del carattere di esclusività creatosi in relazione al “contesto di fatto e di diritto al momento della conclusione del nuovo contratto” anche se da quest’ultima generato “in modo inconsapevole” (ibidem ANAC). Difatti, la situazione di lock-in può verificarsi anche quando l’amministrazione non possa “cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente” (così Commissione Europea), non essendo necessario che siffatta situazione sia stata “intenzionalmente creata o mantenuta”.

La situazione di esclusività, pertanto, attiene ad una sfera ulteriore e preliminare rispetto alla verifica della sussistenza di mere ragioni di “natura tecnica o artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi connessi all’oggetto dell’appalto” ovvero ragioni tali da indurre “urgenza” rendendo “assolutamente necessario concedere l’appalto ad un operatore economico determinato”, ponendosi quale presupposto essenziale che la sua natura sia estranea a comportamenti imputabili all’amministrazione aggiudicatrice colpevole di “[non avere fatto] tutto quanto ci si può ragionevolmente attendere da essa”.

Alla luce di quanto esposto, presupposto come la presenza di “mezzi effettivi e ragionevoli dal punto di vista economico” per il raggiungimento dell’obiettivo oggetto dell’affidamento escludono in nuce il principio il carattere “eccezionale” dal momento in cui non siano state condotte “serie ricerche” per “porre fine alla situazione di esclusività”, ai fini del legittimo ricorso alla procedura negoziata senza bando la Corte di Giustizia ha ritenuto come non si possa richiamare la tutela di diritti esclusivi qualora la ragione di una siffatta tutela sia imputabile alla stessa amministrazione in quanto “sarebbe incompatibile con tale requisito […] la creazione o il mantenimento della situazione di esclusività che essa [stessa] invoca”.