Proroga tecnica e condizioni legittimanti

La cd “proroga tecnica“ può essere sempre disposta oppure soggiace a condizioni specifiche che la rendono percorribile?

A questo interrogativo viene data risposta con una recente sentenza del Tar Lombardia (Sez. II 28 gennaio 2025 n. 268) secondo il quale l’istituto giuridico della proroga tecnica deve essere attivato a tempo debito e non nell’imminenza della scadenza del contratto in essere.

In caso contrario il RUP incorrerebbe in un uso improprio della procedura.

La decisione assume rilevanza sotto il profilo operativo in quanto si preoccupa di fornire elementi concreti per evitare , da parte delle stazioni Appaltanti, l’adozione di decisioni non conformi allo spirito delle norme che regolano l’istituto della proroga in generale e , nello specifico, di quella tecnica.

La proroga trova spazio attualmente all’interno dell’art. 120 del Codice dei Contratti pubblici  ed, in particolare, nei commi 10 e 11.

Il primo  si riferisce alla cd “proroga programmata“, vale a dire la possibilità di una estensione del contratto , per un tempo prestabilito, al concretizzarsi di taluni presupposti (solitamente la  corretta  esecuzione del contratto da parte dell’operatore).

Trattandosi di una opzione, tale possibilità deve essere considerata già in sede di gara, incidendo ai sensi dell’art. 14 del Codice, sull’importo a base di gara; coerentemente il Bando tipo n. 1, al punto 3.3 richiama questa fattispecie per poi inserirla nello specchietto riassuntivo delle voci che concorrono a definire il valore globale stimato dell’appalto.

Diversa è invece la fattispecie riconducibile alla proroga tecnica, contemplata dal comma 11 dell’art. 120.

Questa non è infatti prevedibile a priori e, come ricorda ANAC nella delibera n. 256/2024, interviene solo in «casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente».

ANAC indica pertanto le condizioni legittimanti l’attivazione della proroga tecnica.

Innanzitutto la proroga deve essere attivata solo prima della scadenza del contratto e non successivamente risolvendosi altrimenti in un nuovo affidamento diretto, e che all’atto della sua attivazione risulti già indetta la nuova procedura.

In secondo luogo l’attivazione della proroga dovrebbe avere carattere eccezionale e non essere la regola con cui colmare dei vuoti tra la scadenza di un contratto e l’individuazione del nuovo aggiudicatario, dal momento che la procedura per la sua individuazione dovrebbe sempre essere attivata per tempo da parte dell’Amministrazione.

Ed è proprio questo l’aspetto su cui si è soffermato il giudice lombardo con la sentenza in commento.

Nel caso trattato una Stazione Appaltante aveva stipulato un contratto per la fornitura di derrate alimentari. Il contratto scadeva il 30 giugno 2024.

In data 19/06/2024, la Stazione appaltante provvedeva a comunicare all’azienda ricorrente (nonché contraente uscente) l’indizione, in data 17/06/2024, di una nuova gara, disponendo una proroga tecnica, ai sensi dell’art. 120 co. 11 del codice, per il tempo strettamente necessario alla nuova procedura d’affidamento.

L’impresa uscente, proponeva ricorso, lamentando l’illegittimità della proroga, adottata in assenza dei rigorosi presupposti di legge, e l’eccessiva durata della stessa, in considerazione del fatto che l’appalto alla stessa ricorrente era stato, a suo tempo, affidato in soli due mesi.

A parere dei giudici, chiamati a decidere al riguardo, l’intervallo temporale di soli 13 giorni tra l’indizione della nuova gara e la scadenza del contratto originario non poteva certamente ritenersi una tempistica “congrua” per consentire all’amministrazione di attivare la indefettibile procedura di evidenza pubblica ed evitare l’ uso improprio dell’istituto della proroga che rappresenta uno “strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (Consiglio di Stato, Sez. III, n.1521/2017).

Richiamando l’autorevole posizione del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 4192/2013), per i giudici in materia non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4192/2013).

Secondo i giudici, che hanno accolto il ricorso, secondo i giudici, il ritardo nell’indizione della gara appariva ascrivibile esclusivamente alla responsabilità della Stazione Appaltante e, come tale, inidonea a giustificarne l’operato.

Come si accennava la sentenza appare di estrema utilità sotto il profilo operativo in quanto circoscrive con esattezza l’ambito che consente di avvalersi della proroga tecnica, vale a dire situazioni in cui ricorrono insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto non ascrivibile ad un comportamento “negligente“ o quanto meno superficiale delle Stazioni Appaltanti che spesso partono dall’errato presupposto che  la proroga tecnica possa essere utilizzata in modo libero, per semplici ritardi dovuti alla predisposizione degli atti della nuova gara.

Al contrario la nuova procedura, sussistendone i relativi presupposti, deve essere stata avviata per tempo scongiurando così una estensione temporale impropria.

La proroga è quindi consentita, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della nuova procedura d’affidamento, quando l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.

Solo in tali casi è consentito prorogare e il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.