Proroga tecnica: eccezionalità e limiti applicativi

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

La sentenza del Consiglio di Stato del 18 ottobre 2021 n. 6955 torna ad occuparsi della c.d. proroga tecnica del contratto d’appalto, individuandone la portata e le condizioni di applicazione.

Come noto, la proroga tecnica è disciplinata dall’art. 106 D.Lgs. 50/2016 e produce come effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (ex multis TAR Roma, 10 settembre 2018 n. 9212; Consiglio di Stato, sez. III, n. 1521/2017).

La proroga tecnica è uno strumento eccezionale ed è fondata su “oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla Stazione appaltante” (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 23 settembre 2019, n. 6326; 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521; V, 11 maggio 2009, n. 2882), poiché costituisce una deroga ai principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

Al fine di delineare compiutamente i limiti applicativi della proroga tecnica, la giurisprudenza ha evidenziato la differenza tra rinnovo e proroga del contratto pubblico.

Ed in fatti, il rinnovo deve essere espressamente previsto dal contratto, comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la proroga ha, invece, come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario (TAR Campania-Napoli, sent. del 2 aprile 2020, n. 1312).

Le proroghe dei contratti affidati con gara sono, inoltre, consentite solo se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (ex multis T.A.R. Sardegna, sent. del 6 marzo 2021, n. 242).

Secondo la giurisprudenza, dunque, la proroga costituisce uno strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali.

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale appena indicato, occupandosi dei presupposti di applicazione della proroga tecnica, accertando se sussistano o meno “oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla Stazione appaltante” che ne comportino l’applicazione.

Il caso trattato dal Consiglio di Stato ha ad oggetto l’impugnazione della sentenza con cui il Giudice di primo grado ha riconosciuto l’illegittimità della proroga tecnica del contratto in corso attesa l’insussistenza dei presupposti applicativi.

Nel caso di specie la proroga è stata disposta dall’Amministrazione al fine di valutare comparativamente fra modalità di affidamento del servizio consistenti, rispettivamente, nella possibile adesione alla convenzione Consip ovvero nell’accoglimento di una proposta di project financing.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Il Collegio ha affermato che ai sensi dell’art. 106, comma 11, D.lgs. n. 50 /2016 (“La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente”), è applicabile in casi straordinari, e comunque per quanto strettamente necessario alla finalizzazione di un nuovo affidamento.

Il Consiglio di Stato ha richiamato quella consolidata giurisprudenza che – anche nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 163/2006 – ha statuito che nell’ambito dei contratti pubblici “il ricorso alla proroga tecnica costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 23 settembre 2019, n. 6326; 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521; V, 11 maggio 2009, n. 2882).

Ed infatti la sentenza in commento ha statuito che: “Siffatti presupposti, elaborati dalla giurisprudenza già prima dell’ingresso in vigore dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, non sono riscontrabili nel caso di specie, atteso – la proroga è stata disposta a fronte della invocata valutazione comparativa fra modalità di affidamento del servizio consistenti, rispettivamente, nella possibile adesione alla convenzione Consip e nell’accoglimento di una proposta di project financing, la quale avrebbe dato luogo al più, nell’immediatezza, alla dichiarazione di pubblico interesse in funzione di una successiva gara.”.

Secondo il Collegio la motivazione espressa dalla stazione appaltante a sostegno dell’adozione della proroga tecnica non integra le condizioni straordinarie di eccezionalità cui il ricorso alla proroga tecnica è subordinato in quanto: “tale valutazione tra le modalità di affidamento della gara non presenta i suddetti caratteri di stretta necessità e funzionalità alla stipulazione di un nuovo contratto in quanto afferente ad una fase ancora preliminare alla gara”.

In buona sostanza, essendo tale valutazione improntata su un assetto di interessi troppo aleatorio e “arretrato” temporalmente rispetto al contratto in corso, tale motivazione addotta dall’Amministrazione non risulta idonea a giustificare utilmente la proroga tecnica.

In definitiva, con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha affermato che: i) la proroga tecnica è uno strumento eccezionale in quanto deroga ai principi comunitari di massima partecipazione alle procedure di gara, trasparenza e par condicio; ii) può essere disposta solo se sussiste l’impossibilità oggettiva di indire la nuova procedura per ragioni non addebitabili alla stazione appaltante; iii) è condizione idonea a fondare la proroga tecnica un evento eccezionale, non addebitabile all’Amministrazione, che risulti necessario e funzionale alla stipulazione del nuovo contratto; iv) non integra condizione idonea a fondare la revoca la valutazione comparativa dell’Amministrazione sulle differenti modalità di indizione della nuova procedura di gara in quanto tale valutazione non è strettamente necessaria e funzionale alla stipulazione del nuovo contratto, afferendo ad una fase preliminare allo svolgimento della gara stessa.

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