Quando il RUP è incompatibile con il ruolo di commissario

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Il responsabile del procedimento non può far parte della commissione giudicatrice, ove abbia svolto funzioni tecniche e amministrative nella gara. Il principio è stato sancito dai giudici amministrativi del TAR del Lazio Latina (Sez. I 23/5/2017 n. 325) all’indomani della pubblicazione del decreto “correttivo” al nuovo Codice degli appalti.

I giudici hanno confermato il principio dell’incompatibilità del RUP quale commissario, invertendo la tendenza della precedente giurisprudenza che dichiarava la compatibilità tra le due funzioni (TAR Lombardia Brescia 19/12/2016 n. 1757).

Nella motivazione della sentenza sono state esaminate la previsione del soppresso art. 84 d.lgs. 12/4/2006 n. 163, secondo la quale “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” e quanto stabilito dall’art. 77 comma 4 del codice degli appalti che recita “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Da qui l’interpretazione secondo la quale, la mancata esclusione del Presidente dalla regola prevista dall’articolo 77, implica in modo evidente che il r.u.p. non possa essere componente della commissione, quindi nemmeno in qualità di Presidente.

La ratio è quella di assicurare, nel momento della formazione del giudizio, il duplice valore dell’imparzialità e dell’oggettività che potrebbe non essere garantito da soggetti che, a vario titolo, abbiano partecipato agli atti del procedimento di gara (progettisti, funzionari che abbiano emanato procedimenti di gara ecc.).

Nella fattispecie presa in esame dalla sentenza del TAR, il Presidente della commissione aveva svolto la funzione di responsabile unico del procedimento e, in quanto soggetto che aveva formulato la lex specialis, aveva svolto il suo ufficio in modo illegittimo. La pronuncia dei giudici amministrativi, accogliendo il ricorso, ha comportato di conseguenza l’annullamento di tutti gli atti di aggiudicazione.

Si deve annotare sul punto che, per effetto del decreto “correttivo” al codice degli appalti, si dovrà portare particolare attenzione al momento della costituzione della commissione giudicatrice, così come è definita nella nuova denominazione che cambia la precedente di commissione di aggiudicazione. Infatti, ai sensi del comma 9 dell’art. 77, il conferimento dell’incarico ai commissari, momento nettamente distinto dalla nomina, è subordinato all’accertamento dell’insussistenza delle cause di esclusione che vengono autodichiarate dal medesimo commissario.

Se questo scrupolo vuole prevenire qualsiasi effetto distorsivo della gara e qualsiasi forma di favoritismo, di certo provocherà un rallentamento nella fase di aggiudicazione, dovendosi preventivamente esaurire la fase di verifica dei requisiti dei commissari.

Il fine, comunque, giustifica quella che diventerà la nuova prassi nella formazione delle commissioni, con l’auspicio di poter prevenire il contenzioso.

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