Quando la concentrazione della domanda favorisce la collusione delle imprese

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Quando la concentrazione della domanda favorisce la collusione delle imprese. Il caso della gara per la gestione dei rifiuti sanitari in Campania. L’antitrust sanzione aziende per oltre 1,3 miliodi di euro.

La possibilità di colludere servita su un piatto d’argento. Sei lotti simultanei spartiti, secondo il provvedimento I816 del 30 gennaio 2109 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), tra i pochi concorrenti di un mercato relativamente “chiuso”.
E’ uno degli “effetti collaterali” della concentrazione della domanda che non viene mai contabilizzato nelle analisi costi-benefici, e che emerge quando l’appalto va sotto esame dell’Antitrust. Fa il paio, quanto a favor collusivo, con l’acclamata normativa sulla programmazione biennale di forniture e servizi, obbligo che, rendendo prevedibile la domanda, consente anche, nei mercati con pochi competitori, la pianificazione dell’ offerta.
Sono numerosi i provvedimenti sanzionatori per pratiche collusive adottati nel tempo dall’AGCM relativi a gare centralizzate in ambito pubblica amministrazione, compreso il segmento sanitario. Si possono richiamare, per tutti, i provvedimenti che hanno interessato diverse procedure Consip.

Vengono richiamati in dettaglio nelle relazioni annuali dell’AGCM. Riferendosi al più recente periodo, in quella 2016 l’Authority evidenzia come tra le priorità perseguite dall’Autorità negli ultimi anni vi è il contrasto ai cartelli negli appalti pubblici (bid rigging). La lotta ai cartelli negli appalti pubblici, ravvivando il confronto competitivo, contrasta le rendite di posizione e libera risorse che, invece di andare ai partecipanti al cartello, restano nella disponibilità dei bilanci pubblici e possono essere impiegate per stimolare la crescita e/o ridurre le diseguaglianze. Nel febbraio del 2017, il Consiglio di Stato ha confermato la decisione dell’Autorità che ha sanzionato un cartello tra imprese 13 riguardante la gara Consip per i servizi di pulizia delle scuole. L’appalto era stato suddiviso in tredici lotti del valore complessivo di circa 1,63 miliardi di euro. La collusione si è realizzata attraverso l’uso distorto dello strumento consortile. Pur concorrendo formalmente in maniera autonoma, il Consorzio Nazionale Servizi e la consorziata Manutencoop Facility Management hanno concordato, d’intesa con le altre parti del procedimento (in particolare Roma Multiservizi, partecipata in misura rilevante da Manutencoop), la strategia per perseguire obiettivi condivisi e alterare gli esiti della gara, anche avvalendosi di affidamenti in subappalto per tutelare le rispettive posizioni di mercato. Tramite questa intesa, le imprese citate – due delle quali sono i maggiori operatori del mercato – hanno di fatto annullato il reciproco confronto concorrenziale, per spartirsi i lotti più appetibili e aggiudicarsene il numero massimo consentito dal bando. Sempre con riguardo ad una gara bandita dalla Consip, l’Autorità ha avviato un procedimento istruttorio nei confronti del Consorzio Nazionale Servizi e di altre sei imprese, per accertare se esse, anche per il tramite di società dalle stesse controllate, abbiano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza avente come oggetto il coordinamento delle modalità di partecipazione alla gara per l’affidamento dei servizi di Facility Management destinati agli immobili della P.A., alle Università ed agli Istituti di ricerca (gara FM4).

Altri interventi di contrasto alla collusione nelle gare pubbliche si sono avuti nel 2017. L’Autorità ha concluso un procedimento nei confronti della società di revisione e consulenza appartenenti ai principali network internazionali, avente ad oggetto la partecipazione coordinata alla gara unionale indetta da Consip S.p.A. La gara era stata bandita per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e audit dei programmi cofinanziati dall’Unione europea. Nel corso del procedimento, l’Autorità ha accertato, attraverso l’analisi di numerosi elementi fra loro coerenti, l’esistenza di un’intesa grazie alla quale le offerte delle Parti sono state articolate in modo tale che gli sconti più consistenti non si sovrapponessero mai, e questo in nessuno dei lotti in cui era stata suddivisa la gara. L’Autorità ha riconosciuto le condotte delle Parti come molto gravi, in quanto capaci di condizionare gli esiti delle gare in cinque lotti su nove, neutralizzando il confronto competitivo e minando i presupposti per la selezione della miglior controparte contrattuale per i servizi oggetto di affidamento; l’istruttoria si è, pertanto, conclusa con l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti delle società parti del procedimento pari a quasi 24 milioni di euro.

Relativamente alla gara sui rifiuti sanitari di cui in premessa, la gara, articolata in 6 lotti, era stata bandita da Soresa la società della Regione che funge da centrale di acquisto per gli enti pubblici. È stata la stessa Soresa a segnalare all’Autorità l’anomala somiglianza riscontrata nelle offerte presentate da 4 imprese che, aiutate da una società di consulenza comune, non avevano partecipato in nessun lotto con offerte tra loro in concorrenza, facendo mancare il confronto competitivo.

So.re.sa., dopo aver rappresentato che la procedura ad evidenza pubblica indetta costituiva la prima gara centralizzata posta in essere per conto di tutte le AA.SS. della Regione Campania, ha prospettato all’Autorità che, delle sei offerte ricevute dalle Parti, una per ogni lotto, in molti punti era riscontrabile una “piena sovrapponibilità ed identità di contenuti delle offerte tecniche di alcuni concorrenti che, singolarmente o in raggruppamento temporaneo di imprese, hanno partecipato alla gara de qua in lotti diversi”, non potendo quindi escludersi che le offerte fossero state redatte in modo coordinato. Inoltre, secondo la denunciante, le citate imprese – che avevano poi ottenuto il miglior punteggio tecnico in tutti e sei i lotti messi a gara – avevano presentato offerte, senza sovrapporsi tra di loro, nei soli lotti nei quali l’impresa, o le imprese offerenti, rappresentavano i fornitori uscenti del servizio messo a gara.

Il 30 gennaio 2019 l’Autorità Garante del Mercato e della Concorrenza, al termine di una istruttoria iniziata nel settembre 2017, ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza tra quattro società, consistente in un coordinamento della strategia di partecipazione ai sei lotti della gara per il servizio di raccolta e conferimento ad impianti di smaltimento dei rifiuti ospedalieri, pericolosi e non, di tutta la Regione Campania, avente un valore complessivo a base d’asta di oltre 38 milioni di euro.
Il coordinamento si è realizzato anche con il contributo attivo di una società di consulenza, che ha svolto attività per tutte le imprese coinvolte, agevolando la ripartizione dei lotti e una gestione unitaria della fase di predisposizione delle offerte. In ragione della gravità dell’infrazione, l’Autorità ha inflitto alle società una sanzione complessivamente pari a 1.355.136 euro. La gara,era il primo caso di procedura centralizzata che ha raggruppato in lotti le aziende sanitarie prima servite su base individuale.

Va ricordato che l’Antitrust – nel quadro elle azioni a contrasto dei comportamenti collusivi – ha proposto un vademecum per aiutare le stazioni appaltanti a riconoscere le anomalie anticoncorrenziali nelle gare, un fenomeno che costituisce un danno diretto all’intera collettività e che comporta la lievitazione dei costi per i lavori o per le forniture.

Il documento dell’Agcm individua come fenomeni che possono indicare comportamenti anticoncorrenziali il boicottaggio della gara, le offerte di comodo, i subappalti o ATI (Associazioni Temporanee di Imprese), la rotazione delle offerte e la ripartizione del mercato, e infine modalità ‘sospette’ di partecipazione all’asta.

Boicottaggio della gara

I principali sintomi del boicottaggio, finalizzato a prolungare il contratto con il fornitoreabituale o di ripartire pro quota il lavoro o la fornitura tra tutte le imprese interessate, sono: 1) nessuna offerta presentata; 2) presentazione di un’unica offerta o di un numero di offerte comunque insufficiente per procedere all’assegnazione dell’appalto; 3) presentazione di offerte dello stesso importo, soprattutto quando le procedure di gara prevedono in queste circostanze l’annullamento della gara o la ripartizione dell’appalto pro quota.

Offerte di comodo

Le offerte di comodo danno un’apparente regolarità concorrenziale alla gara e nascondono l’innalzamento dei prezzi di aggiudicazione. I principali sintomi sono: 1) offerte presentate dalle imprese che non si aggiudicano l’appalto caratterizzate da importi palesemente troppo elevati o comunque superiori a quanto le stesse imprese hanno offerto in analoghe procedure; 2) offerte contenenti condizioni particolari e notoriamente inaccettabili per la stazione appaltante che ne determinano l’esclusione; 3) la presentazione di offerte più elevate rispetto ai prezzi di listino. In generale una sequenza di gare in cui risulta aggiudicataria sempre la stessa impresa può destare il sospetto che i concorrenti presentino offerte di comodo.

Subappalti o ATI

I subappalti e le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) permettono di ampliare la platea dei soggetti che possono partecipare a meccanismi di gara, dando spazio anche alle imprese più piccole. In alcuni casi possono però essere utilizzati dai partecipanti alla gara per spartirsi il mercato o addirittura della singola commessa. Possibili indizi sono: 1) imprese, singolarmente in grado di partecipare a una gara, che invece si astengono in vista di un successivo subappalto o optano per la costituzione di un’ATI; 2) la costituzione di ATI o subappalto perfezionati da imprese accomunate dalla stessa attività prevalente; 3) il ritiro dell’offerta da parte di un’impresa che decide inizialmente di partecipare a una gara, che risulta poi beneficiaria di un subappalto relativo alla medesima gara; 4) nei casi di aggiudicazione basata sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ATI (tra i maggiori operatori) può essere il frutto di una strategia escludente, tesa ad impedire a imprese minori di raggiungere il necessario punteggio qualitativo.

Rotazione delle offerte e ripartizione del mercato

Anche l’analisi della sequenza delle aggiudicazioni può segnalare la presenza di un cartello. Quando la pratica spartitoria interessa un singolo committente quest’ultimo avrà indizi per riconoscere ‘regolarità’ sospette nella successione temporale delle imprese aggiudicatarie o nella ripartizione in lotti delle vincite. Le regolarità sospette potrebbero riguardare non solo il numero di aggiudicazioni ma anche la somma dei relativi importi.

Modalità ‘sospette’ di partecipazione all’asta

Può accadere che gli aderenti ad un cartello presentino le domande di partecipazione all’asta con modalità tali da tradire la comune formulazione. E’ questo il caso di: 1) comuni errori di battitura; 2) stessa grafia; 3) riferimento a domande di altri partecipanti alla medesima gara; 4) analoghe stime o errori di calcolo; 5) consegna contemporanea, da parte di un soggetto, di più offerte per conto di differenti partecipanti alla medesima procedura di gara.