Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Avv. Anna Cristina Salzano
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 6944/2024 del 2 agosto 2024, si è soffermato, con un’approfondita analisi ermeneutica anche a stampo sovranazionale, sulla legittimità dell’esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese in caso di una causa escludente che riguardi un suo componente, ignota agli altri membri, verificatasi prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Nello specifico si trattava di un appalto PNRR di lavori, bandito con procedura negoziata e finanziato con fondi europei, finalizzato alla riqualificazione urbana nella Regione Lazio.
La società appellante, mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, veniva raggiunta dall’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione nei suoi confronti in quanto era emersa la presenza di una causa escludente, riguardante un suo componente ed ignota agli altri membri, verificatasi prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte e non dichiarata in tale sede. Nello specifico, emersa la sussistenza di gravi violazioni fiscali definitivamente accertate concretizzatosi antecedentemente alla presentazione dell’offerta in sede di gara, l’appellante lamentava l’erroneità della disposta esclusione dell’R.T.I. censurando l’azione amministrativa in quanto non avrebbe azionato il meccanismo sostitutivo previsto dall’art. 97, comma 2 del D. Lgs. 36/2023 dal momento in cui “l’RTI nel suo complesso abbia INCOLPEVOLMENTE avuto conoscenza della causa di esclusione riguardante una delle sue mandanti soltanto in sede di verifica dei requisiti”.
Invero, la disciplina codicistica, in attuazione della normativa comunitaria di cui all’art. 63, par. 1, comma 2 della Direttiva n. 2014/24/UE (Direttiva sugli appalti pubblici che abroga la Direttiva 2004/18/CE), prevede all’art. 97 (“Cause di esclusione di partecipanti e raggruppamenti”) dei meccanismi che consentono di sanare la carenza di requisiti in capo ad un’impresa facente parte di un R.T.I. ammettendo la facoltà di sostituire o estromettere l’operatore interessato dalla causa escludente laddove “l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti” (così Relazione illustrativa).
La ratio di siffatta possibilità, operando quale diretta trasposizione della Direttiva europea sopracitata laddove si prevede che l’operatore economico “sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”, depone a favore di quegli immanenti principi cardine del buon agere amministrativo aventi come obiettivo precipuo quello di raggiungere il massimo interesse e soddisfacimento pubblico, operando quindi un favor nei confronti del mantenimento delle offerte presentate in sede di gara.
E, infatti, il sopradetto art. 97 ammette che, in positiva presenza di specifiche condizioni, il raggruppamento possa evitare la sua integrale esclusione dalla gara sostituendo o estromettendo quel componente “interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione” purché nella garanzia dell’unitarietà e dell’immodificabilità dell’offerta proposta (“è fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così il comma 2, art. 97 cpv.).
In particolare, si prevede come l’operatività di siffatto meccanismo di “manutenzione sostanziale” dell’assetto delle offerte di gara soggiaccia a due ordini di obblighi in capo alla capogruppo: da un lato, in sede di presentazione dell’offerta, è necessario non solamente che abbia “comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato” ma anche, e soprattutto, che abbia proattivamente provveduto a “comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti” sempre “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”.
Da evidenziare invero, proprio in virtù di quell’obiettivo di manutenzione prima menzionato, come sia data la possibilità all’operatore economico di non venire immediatamente escluso dalla gara qualora non abbia tempestivamente dichiarato adottato le sopradette misure in quanto “nell’impossibilità di adottarle prima di quella data”, come tale concedendosi un’elasticità alla disposizione in esame qualora siano subentrate cause di evidente “oggettiva” impossibilità.
In buona sostanza, pertanto, qualora la causa escludente si verifichi prima della presentazione dell’offerta integrandosi la fattispecie di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 97 cpv., il raggruppamento è tenuto a “comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato” nonché “a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti”, sempre con la precisazione dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o, al più, di non essere stato nella possibilità di adottarle prima della presentazione della stessa.
Orbene, nel caso di specie si lamenta la presunta erroneità dell’azione dell’amministrazione in quanto non avrebbe tenuto conto di come il R.T.I. nel suo complesso avesse “incolpevolmente” avuto conoscenza della causa di esclusione riguardante una delle sue mandanti soltanto in sede di verifica dei requisiti, come tale configurandosi una presunta ipotesi di impossibilità ad adottare tempestivamente le necessarie misure di estromissione e sostituzione di cui sopra.
La società appellante lamenta, infatti, di come la mandante interessata dalla causa di esclusione avrebbe mancato di comunicare la violazione fiscale de quo alla mandataria appellante e che pertanto, “non [avendo] motivo di dubitare del pieno possesso dei requisiti di partecipazione in capo [a questa]” avrebbe fatto “esclusivo affidamento sulla dichiarazione della mandante, senza richiedere alcun elemento a comprova”, di fatto presentando l’offerta sulla base dell’assetto organizzativo così come costruito.
Invero, il Collegio evidenzia come siffatto dichiarato “affidamento incolpevole” non possa definirsi tale proprio in virtù della ratio sulla quale si fonda l’istituto del raggruppamento temporaneo di impresa: l’R.T.I., pur composto da varie soggettività giuridiche, presenta infatti “un’offerta unitaria” con la conseguenza che la stazione appaltante “si interfaccia con un’unica realtà giuridica”, a nulla rilevando le modalità di interazione interne fra i soggetti costituenti il raggruppamento. Conseguenza principe risulta pertanto che il raggruppamento nel suo insieme “si assume la responsabilità dell’offerta presentata, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso, che hanno ritenuto di non partecipare singolarmente ma di presentare un’offerta unica insieme ad altre soggettività giuridiche”.
E, infatti, è proprio grazie a quell’unicità dell’offerta che, poggiando sull’istituto del mandato collettivo (così l’art. 68, comma 1 D. Lgs. 36/2023), si “[garantisce] alle imprese un ampio margine di libertà di organizzazione dei fattori produttivi, alla quale corrisponde una non predeterminata possibilità giuridica di delineare le modalità con le quali i componenti dei raggruppamenti intendono relazionarsi fra loro”.
Di conseguenza, sviluppandosi un evidente profilo “di responsabilità dell’agire gestorio (di cui al mandato collettivo)” in capo alla capogruppo, priva di pregio risulterebbe la censura di parte appellante in punto di “affidamento incolpevole” in quanto “l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante” (art. 6, comma 9 D. Lgs. 36/2023).
Alla luce di quanto sopra, nel respingere l’appello e confermando la legittimità della disposta esclusione del raggruppamento in applicazione dell’art. 97 Codice Appalti, il Consiglio di Stato evidenzia come il vincolo di unitarietà che lega i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese determini l’impossibilità per quest’ultimi di “farsi scudo della posizione individuale dei singoli partecipanti”, rendendosi pertanto irrilevante l’eventuale ignoranza colpevole ed altrimenti non giustificabile, seppur ignota agli altri membri del raggruppamento, in merito a violazioni commesse dai singoli componenti verificatasi prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
