Requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione: distinzione e riflessi in ordine all’esclusione del concorrente

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

La sentenza del Consiglio di Stato n. 722 del 2 febbraio 2022 è tornata ad occuparsi della distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, nonché dei riflessi in ordine all’esclusione del concorrente.

Come noto, la giurisprudenza definisce i requisiti di esecuzione quali “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (Cons. Stato, n. 5929/2017; Cons. Stato n. 4390/2018, Cons. Stato n. 2443/2017; Cons. Stato n. 1094/2017; Cons. Stato n. 4907/2014), vale a dire i mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante (Cons. Stato, n. 8159/2020,), così distinguendoli dai requisiti di partecipazione che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016 e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione di cui all’art. 83 D.Lgs. 50/2016.

Secondo tale distinzione la mancanza dei requisiti di partecipazione in fase di gara determina l’esclusione dei concorrenti, mentre tale sanzione non risulta applicabile ai requisiti di esecuzione, che rileverebbero, appunto, solo nella fase esecutiva del contratto.

In merito ai requisiti di esecuzione, un recente approdo giurisprudenziale afferma che si sostanziano in condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, n. 5734/2020; n. 5740/2020; n. 1071/2020), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato n. 2190/2019), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato n. 2090/2020 e n. 5309/2019).

In tale solco giurisprudenziale si inserisce la sentenza in commento.

In particolare, l’appellante aveva censurato la sentenza di primo grado in quanto non aveva rilevato la genericità e l’indeterminatezza dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

Secondo l’appellante taluni requisiti di esecuzione del contratto avrebbero dovuto essere presenti e espressamente indicati dal concorrente (poi divenuto aggiudicatario) sin dalla presentazione dell’offerta essendo qualificati dalla disciplina di gara quali elementi essenziali del contratto.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello.

In particolare, il Collegio adito ha richiamato la giurisprudenza che si è formata in merito alla differenza tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, tuttavia il Collegio ha anche valorizzato la funzione che in concreto i requisiti di esecuzione devono svolgere, secondo la disciplina di gara, nella gara stessa.

Secondo il Consiglio di Stato i requisiti di esecuzione sono condizioni essenziali del contratto e possono essere richiesti dalla lex specialis come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale.

Se tali requisiti di esecuzione sono richiesti come elementi essenziali dell’offerta la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta l’esclusione del concorrente, mentre se sono richiesti per l’attribuzione di un punteggio premiale la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta mancata attribuzione del punteggio.

In particolare, il Consiglio di Stato ha statuito che: “Riguardo invece ai requisiti di esecuzione l’approdo giurisprudenziale più recente, che si intende ribadire, è nel senso che essi sono, di regola condizioni per la stipulazione del contratto di appalto(cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090)”, pertanto “…la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario”.

Secondo il Collegio spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze di evitare, da un lato,  inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.

In conclusione, il Consiglio di Stato in merito ai requisiti di esecuzione ha affermato che: i) sono condizioni essenziali del contratto e possono essere richiesti dalla lex specialis come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale; ii) se tali requisiti di esecuzione sono richiesti come elementi essenziali dell’offerta la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta l’esclusione del concorrente, mentre se sono richiesti per l’attribuzione di un punteggio premiale la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta mancata attribuzione del punteggio; iii) la lex specialis ha il compito di individuare quale delle due “funzioni” debbano svolgere i requisiti di esecuzione e nel farlo deve contemperare l’esigenza dell’Amministrazione di garantire la serietà dell’offerta ma anche quella dei concorrenti  di non aggravare l’accesso alla procedura di gara.

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