Requisiti esecutivi e loro obbligatorietà ai fini partecipativi

Una recente sentenza del Tar Piemonte (Sez. I n 424 del 21 febbraio 2025) offre lo spunto per affrontare un argomento molto dibattuto e che riveste importanti risvolti operativi in tema di ammissione o meno di un operatore economico in sede di gara.

La questione riguarda l’obbligatorietà o meno del possesso dei requisiti esecutivi ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto.

La rappresentazione del fatto che ha poi ha portato alla decisione del Tribunale amministrativo consente di cogliere appieno la questione.

In sintesi, il concorrente secondo classificato in una gara d’appalto avente per oggetto la gestione dei servizi necroscopici, di vigilanza, custodia, manutenzione del verde e ordinaria  del cimitero cittadino, contestava l’aggiudicazione, nel frattempo dichiarata a favore del concorrente primo classificato, per presunta carenza del possesso delle qualificazioni necessarie (ovvero certificazione Soa o requisiti di cui all’art. 28 dell’all. II. 12 del d.lgs. n. 36/2023) per eseguire le migliorie proposte (si era in presenza infatti di una gara da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)

Tale circostanza, ove ritenuta fondata, avrebbe comportato l’annullamento della gara e l’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato.

Il Tribunale, accogliendo il ricorso, ha fornito importanti indicazioni per una corretta definizione degli atti di gara e, quindi, di sicuro interesse per le stazioni appaltanti chiamate a dare vita ad appalti di natura mista.

In merito alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, la giurisprudenza colloca tra i secondi gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità  e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione. (ved Tar Lazio n.11164 del 12 agosto 2022 e giurisprudenza in essa richiamata)

Questi ultimi, per principio consolidato e indiscusso, devono essere posseduti dai concorrenti sin dal momento della presentazione dell’offerta. Al contrario, i requisiti di esecuzione costituiscono di norma condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, o addirittura per l’effettivo avvio della fase esecutiva. (Consiglio di Stato Sez. V 2 febb 2022 n.722)

Dirimente è allora stabilire come tali requisiti siano configurati dalla stazione appaltante nei documenti di gara

A tale riguardo così si è pronunciato il Consiglio di Stato (Sez. V 18 luglio 2022 n.6137) “Quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura): salvo, peraltro, che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.”

Rispetto ai sopra evidenziati principi, che di per sé  forniscono già alcune indicazioni operative degne di rilievo (in particolare la necessità di una chiara esplicitazione nei documenti di gara della natura di tali requisiti per non ingenerare ambiguità), la pronuncia del giudice piemontese introduce ulteriori interessanti argomentazioni collegate non solo alla coerenza con le regole dettate dal vigente codice dei contratti pubblici ma anche (e soprattutto) come il tipo di offerta possa incidere sulla configurazione dell’appalto e quindi sull’obbligo per il concorrente di possedere da subito (e cioè in tale sede) alcuni requisiti, senza poterne dimostrarne la titolarità in un momento successivo (all’atto cioè della stipula del contratto o in fase esecutiva).

Secondo il Tar ,infatti, l’analisi del disciplinare di gara rendeva evidente come la sollecitazione alla formulazione in sede di offerta di migliorie riconducibili a veri e propri lavori (nella fattispecie la realizzazione di una sala del commiato) avessero trasformato l’oggetto dell’appalto , da sevizi a misto (servizi e lavori)

“È, quindi, evidente che l’offerta delle migliorie de quibus è idonea a mutare l’oggetto dell’appalto da servizi a misto: ai servizi cimiteriali, che, come visto, rappresentano l’oggetto principale della commessa, vanno, infatti, sommati i lavori di realizzazione delle opere indicate e la fornitura dei relativi materiali“.

Conseguentemente, secondo i giudici, “l’offerente doveva essere in possesso, sin dalla proposizione della domanda, di tutti i requisiti per realizzare quanto concretamente proposto.”

L’argomentazione si fonda sull’esplicito richiamo all’art 14, comma 18, del d.lgs. 36/23, in forza del quale, «I contratti che hanno per oggetto due o più tipi di prestazioni sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che ne costituisce l’oggetto principale.

 L’oggetto principale è determinato in base all’importo stimato più elevato tra quelli delle prestazioni oggetto dell’appalto. L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto»

Da qui il richiamo alla giurisprudenza consolidata in base alla quale  “I requisiti di partecipazione devono essere soddisfatti al momento della presentazione dell’offerta. D’altra parte, i requisiti di esecuzione di cui all’art. 100 d.lgs. cit. sono condizioni necessarie per la stipulazione del contratto in quanto riguardano gli strumenti, beni e attrezzature indispensabili per svolgere la prestazione concordata con l’ente appaltante. La natura del requisito, di partecipazione o di esecuzione, deriva dalla lex specialis, che deve essere formulata in modo chiaro in modo che l’operatore economico sia in grado di conoscere i requisiti minimi richiesti per la presentazione dell’offerta” (ex multis T.A.R. Lazio, Roma,sez. III, 3 settembre 2024, n. 16064).

La conclusione allora è che “il possesso delle capacità per realizzare le opere proposte avrebbe dovuto essere espressamente previsto come un requisito di partecipazione”

Altra importante affermazione derivante dal percorso motivazionale della sentenza è che “ la situazione non muterebbe neppure se  i requisiti de quibus venissero considerati di esecuzione in quanto, qualora essi siano essenziali per l’offerta ovvero per l’attribuzione di un punteggio premiale; la loro mancanza «al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario» (cfr. T.A.R. Umbria, sez. I, 28 dicembre 2023, n.776; Tar Lazio Sez I n. 5700/2025 Cons. Stato sez. V, 07 marzo 2022, n.1617; Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255   e lo stesso Tar Piemonte che, con la sentenza n.495/2025, sostiene che i requisiti di esecuzione possono essere accertati anche dopo l’aggiudicazione e, richiamando la giurisprudenza comunitaria, afferma che la richiesta del loro possesso al momento dell’offerta costituirebbe un «requisito eccessivo».