Riforma del Codice Appalti, si parte

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Nella seduta del 28 febbraio 2019 il Consiglio dei Ministri del il Governo ha approvato, tra l’altro, il D.D.L.“Disegno di legge recante delega al governo per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici”
Con il provvedimento si affida al Governo la riforma del Codice Appalti o l’adozione di un nuovo Codice, per creare una normativa più semplice e chiara. Stop alle Linee Guida vincolanti ANAC e ritorno ad un Regolamento attuativo.

Mentre si programma l’iter parlamentare della legge delega, non si può non osservare che un sino ad oggi definito “nuovo” Codice, quello approvato con il D.Lgs. no 50/2016, viene già derubricato a “vecchio”, ancor prima della sua completa attuazione. Infatti, mancano all’appello ancora metà dei decreti attuativi ed in particolare non ne sono state attuate compiutamente, anche per “resistenze” interne al sistema, alcune parti più evolutive sul piano sostanziale, quali la qualificazione degli operatori economici e quella delle stazioni appaltanti.

Ora si procede con una legge di delega al Governo per il riassetto della materia dei contratti pubblici, non solo nei settori ordinari e speciali ma anche nei settori della difesa e della sicurezza. Obiettivo dicharato della delega è quello di rendere la normativa più semplice e chiara, nonché a limitarne le dimensioni e i rinvii alla normazione secondaria.

Viene promossa la responsabilità delle stazioni appaltanti ai fini dell’efficienza e tempestività delle procedure di programmazione, di affidamento, di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, anche al fine di ridurre e rendere certi i tempi di realizzazione delle opere pubbliche, razionalizzando inoltre i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo, tra l’altro, gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento.
Si introducono principi e criteri direttivi volti ad alleggerire gli oneri burocratici e di regolazione, semplificando il carico degli adempimenti gravanti sugli operatori economici.

Stakeholders e organizzazioni di categoria esprimono apprezzamento per il varo del DDL delega, ma raccomandano di non “buttare il bambino con l’acqua sporca”, cioè preservare quei contenuti del “vecchio” codice che, anche in base all’esperienza applicativa, possono considerarsi meritevoli di conferma.

Si tratterà anche di capire, soprattutto in caso di riscrittura totale del codice, che fine faranno quelle materie regolate – anche se non compiutamente attuate – del D.Lgs. n. 50/2016, come quelle più sopra citate, in quanto non espressamente richiamate dai criteri direttivi della nuova delega.

Nel primo articolo del DDL delega si evidenzia oggetto e tempistica di adozione dei provvedimenti attuativi (uno o più decreti legislativi) , da adottarsi entro un anno, relativamente agli appalti pubblici nei settori ordinari e speciali e della difesa e sicurezza, nel rispetto ed in applicazione delle corrispondenti direttive comunitarie, il tutto in coordinamento con la legge sull’azione amministrativa (legge 241/90) e del codice civile.

Tra i criteri di maggior interesse della delega vi è il c), che sembra prevedere una riforma della stessa struttura del codice appalti, spesso criticato per l’eccessiva lunghezza e complessità: il legislatore delegato dovrà “restituire alle disposizioni semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali quanto al numero degli articoli, dei commi e delle parole, privilegiando, ove possibile, una disciplina per principi e indicando nella rubrica di ciascun articolo il corrispondente articolo delle direttive europee cui è data attuazione”.

Sempre a sostegno della semplificazione è il criterio o), in base al quale non dovrebbero essere previsti, di regola, oneri ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee (“o) eliminare i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti per l’adeguamento alla normativa europea, salvo che la loro perdurante necessità sia motivata dall’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) dei relativi decreti legislativi”)

Altra novità fondamentale è l’abbandono del c.d. soft law e della normazione mediante Linee Guida vincolanti dell’ANAC, a favore del ritorno di un unico regolamento attuativo, da adottarsi entro 2 anni dall’entrata in vigore della legge delega, regolamento che dovrà dettare la disciplina esecutiva ed attuativa di una serie di materie elencate dal disegno di legge. Si tratta di materie in gran parte oggetto di Linee Guida ANAC: compito e ruolo del RUP, esecuzione del contratto, appalti inferiori alla soglia comunitaria, servizi di architettura ed ingegneria, ecc.

Allo stesso tempo viene perseguito l’obiettivo di rafforzare la certezza e la prevedibilità delle decisioni delle stazioni appaltanti nell’applicazione della disciplina, attraverso atti interpretativi dell’ANAC di natura non regolamentare e non vincolante, volti a chiarire la portata e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dai decreti.

Altro criterio significativo, in materia di contenzioso, è la lettera h) “razionalizzare i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento”.

La delega legislativa, alla lettera s), indica gli strumenti per ridurre i tempi dei procedimenti, prevedendo innanzi tutto l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni, di procedere al monitoraggio e al controllo telematico a consuntivo del rispetto dei tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza.

In particolare i futuri decreti legislativi potranno contemplare l’adozione di misure di intervento, anche di tipo reputazionale, risarcitorio e, se del caso, disciplinare, in relazione al numero di procedimenti conclusi e al rispetto dei tempi previsti.

Nelle pieghe della delega troviamo altre previsioni di portata riformatrice. Come la promozione della discrezionalità delle stazioni appaltanti, da coniugarsi peraltro con la responsabilità. Sembrerebbe un cambio di paradigma rispetto alla cultura del sospetto che oggi permea le regole di comportamento della pubblica amministrazione.

Di interesse anche il “riordino e riorganizzazione dell’attuale disciplina concernente i soggetti aggregatori e le centrali di committenza”: una presa d’atto della farraginosità dell’attuale regolazione in materia e dei limiti di risultato conseguiti.

L’obbligo per le pubbliche amministrazioni di “rendere facilmente conoscibili e accessibili le informazioni” è l’ammissione che oggi il debito informativo sulla “trasparenza” viene assolto con modalità disomogenee, e tali da rendere per nulla o poco fruibili le informazioni sostanziali, anche in termini di comparabilità dei dati.

Due altri criteri direttivi possono avere effetti importanti in materia di efficientamento e semplificazione del sistema degli acquisti pubblici.

Il primo è quello che prevede “uniformità delle modalità di svolgimento della procedura per tipologie omogenee di procedimento” ( spingendo la logica già avviata dei “bandi tipo”).

Il secondo riguarda la previsione, nel rispetto della disciplina in materia di protezione dei dati personali, “che ogni dato o informazione necessaria alla pubblica amministrazione sia fornita una sola volta da parte di cittadini e imprese e che, in seguito, il dato possa essere richiesto da ciascuna amministrazione soltanto a quella che lo abbia già acquisito, anche attraverso una gestione uniforme delle banche dati pubbliche secondo criteri che ne assicurino la sicurezza, l’interoperabilità e l’accessibilità al fine di renderle funzionali alle esigenze dell’utenza e delle pubbliche amministrazioni”.

Si riporta, a seguire, il testo normativo della legge delega.

Art. 1 Principi e criteri direttivi

Il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni in materia dei contratti pubblici, nel rispetto delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, anche al fine di coordinare le predette disposizioni con la legge 7 agosto 1990, n. 241 e con il codice civile, adottando un nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, ovvero modificandoli per quanto necessario.

I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:

a) coordinare sotto il profilo formale e sostanziale il testo delle disposizioni legislative vigenti anche di recepimento e attuazione della normativa europea, apportando le opportune modifiche volte a garantire o migliorare la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa;

b) indicare esplicitamente le norme da abrogare, fatta salva comunque l’applicazione dell’articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile;

c) restituire alle disposizioni semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali quanto al numero degli articoli, dei commi e delle parole, privilegiando, ove possibile, una disciplina per principi e indicando nella rubrica di ciascun articolo il corrispondente articolo delle direttive europee cui è data attuazione;

d) assicurare l’efficienza e la tempestività delle procedure di programmazione, di affidamento, di gestione, e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di ridurre e rendere certi i tempi di realizzazione delle opere pubbliche, compresi le infrastrutture e gli insediamenti prioritari per lo sviluppo del paese, nonché di esecuzione dei servizi e delle forniture, limitando i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee;

e) eliminare i rinvii a strumenti di normazione secondaria diversi da quelli di cui al comma 7, fatta salva l’osservanza dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, per ambiti specifici o tecnici o che necessitano di periodica revisione;

f) prevedere discipline opportunamente differenziate applicabili ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, nonché ai contratti da svolgersi fuori dall’Unione europea, ispirate alla massima semplificazione e rapidità, e una disciplina specifica per i contratti attivi;

g) promuovere la discrezionalità e la responsabilità delle stazioni appaltanti, anche nell’ottica di assicurare maggiore flessibilità nell’utilizzo delle procedure di scelta del contraente, fornendo alle medesime stazioni appaltanti misure e strumenti di supporto attraverso il potenziamento dell’attività di vigilanza collaborativa e consultiva delle competenti autorità amministrative indipendenti nonché delle altre amministrazioni pubbliche;

h) razionalizzare i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento;

i) rafforzare la certezza e la prevedibilità delle decisioni delle stazioni appaltanti nell’applicazione della disciplina attraverso atti interpretativi dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di natura non regolamentare e non vincolante, volti a chiarire la portata e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dai decreti di cui al comma 1;

l) rafforzare la vigilanza collaborativa e l’attività consultiva su istanza delle singole stazioni appaltanti o degli operatori economici;

m) riordinare e riorganizzare l’attuale disciplina concernente le centrali di committenza e i soggetti aggregatori, con riferimento agli obblighi e alle facoltà inerenti al ricorso agli strumenti di acquisto e negoziazione messi a disposizione dagli stessi e provvedere all’introduzione di strumenti di controllo sul rispetto della disciplina in materia di razionalizzazione della spesa per gli acquisti delle pubbliche amministrazioni;

n) promuovere lo sviluppo di forme di acquisto di beni, servizi e lavori gestite attraverso i sistemi informatici di negoziazione, anche in modalità ASP (Application Service Provider) messi a disposizione da Consip Spa e dai soggetti aggregatori;

o) eliminare i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti per l’adeguamento alla normativa europea, salvo che la loro perdurante necessità sia motivata dall’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) dei relativi decreti legislativi;

p) prevedere l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di rendere facilmente conoscibili e accessibili le informazioni, i dati da fornire e la relativa modulistica, anche adeguando, aggiornando e semplificando il linguaggio, nonché adottando moduli unificati e standardizzati che definiscono esaustivamente, per tipologia di procedimento, i contenuti tipici e la relativa organizzazione dei dati;

q) assicurare, per tipologie omogenee di procedimento, l’uniformità delle modalità di presentazione delle comunicazioni, delle dichiarazioni e delle istanze degli interessati, nonché le modalità di svolgimento della procedura;

r) armonizzare, semplificare e razionalizzare la disciplina dei controlli, ad eccezione di quelli fiscali, sulle imprese e i professionisti, prevedendo che:

1) le attività di controllo siano svolte in modo da recare il minore intralcio possibile al normale esercizio delle attività, tenendo conto dell’esito delle verifiche e delle ispezioni già effettuate;

2) sia esclusa la possibilità di reiterare controlli finalizzati alla verifica del rispetto di obblighi identici o di carattere equivalente, individuando modalità di coordinamento obbligatorio tra le diverse amministrazioni competenti per materia;

3) le modalità di controllo e i connessi adempimenti amministrativi siano differenziati in base alla tipologia di attività svolta, alle sue caratteristiche, nonché alle esigenze di tutela degli interessi pubblici;

4) sia assicurata la collaborazione con i soggetti controllati al fine di prevenire rischi e situazioni di irregolarità;

s) prevedere l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni, di procedere al monitoraggio e al controllo telematico a consuntivo del rispetto dei tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza, anche al fine di permettere:

1) l’immediata verifica dell’efficacia, anche in termini di risultati ottenuti, delle soluzioni organizzative adottate e la rilevazione di eventuali anomalie;

2) la confrontabilità dei risultati organizzativi da parte delle diverse amministrazioni operanti sul territorio con le stesse competenze, attraverso la pubblicazione sui siti istituzionali di ciascuna amministrazione delle informazioni relative ai tempi di conclusione dei procedimenti;

3) l’adozione di misure di intervento, anche di tipo reputazionale, risarcitorio e, se del caso, disciplinare, in relazione al numero di procedimenti conclusi e al rispetto dei tempi previsti;

t) semplificare e accelerare le procedure di spesa e contabili nel rispetto dei principi e delle regole stabiliti dalla legge 31 dicembre 2009, n. 196, eliminando gli adempimenti meramente formali e favorendo la tempestività dei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, ferma restando la verifica sulla sussistenza delle occorrenti risorse finanziarie;

u) prevedere, nel rispetto della disciplina in materia di protezione dei dati personali, che ogni dato o informazione necessaria alla pubblica amministrazione sia fornita una sola volta da parte di cittadini e imprese e che, in seguito, il dato possa essere richiesto da ciascuna amministrazione soltanto a quella che lo abbia già acquisito, anche attraverso una gestione uniforme delle banche dati pubbliche secondo criteri che ne assicurino la sicurezza, l’interoperabilità e l’accessibilità al fine di renderle funzionali alle esigenze dell’utenza e delle pubbliche amministrazioni;

v) prevedere che, per gli atti normativi di iniziativa governativa, il costo derivante dall’introduzione di oneri regolatori, inclusi quelli informativi e amministrativi ed esclusi quelli che costituiscono livelli minimi per l’attuazione della regolazione europea, qualora non compensato con una riduzione stimata di oneri di pari valore, sia qualificato di regola come onere fiscalmente detraibile e individuare la metodologia per la quantificazione degli oneri stessi, inclusi quelli fiscalmente detraibili;

z) diffondere la cultura digitale e favorire la partecipazione di cittadini e imprese ai procedimenti amministrativi innanzitutto attraverso dispositivi mobili, nel rispetto della disciplina in materia di tutela dei dati personali e tenendo conto delle esigenze di sicurezza cibernetica, individuando azioni di divulgazione e educazione all’utilizzo dei servizi digitali pubblici e privati e incentivando le amministrazioni pubbliche a utilizzare tecniche di gestione di progetto per lo sviluppo di progetti di digitalizzazione e innovazione.

I decreti di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con i Ministri dello sviluppo economico, per gli affari europei, dell’interno, degli affari esteri e della cooperazione internazionale, della giustizia, dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, per i beni e le attività culturali, dell’economia e delle finanze e della difesa. Sugli schemi di decreti legislativi sono acquisiti il parere della Conferenza Unificata e del Consiglio di Stato, che sono resi nel termine di quarantacinque giorni dalla data di trasmissione di ciascuno schema, decorso il quale il Governo può comunque procedere. Gli schemi sono trasmessi alle Camere per l’espressione dei pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, che si pronunciano nel termine di quarantacinque giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti legislativi possono essere comunque adottati. Se il termine previsto per l’espressione del parere delle Commissioni parlamentari cade nei trenta giorni che precedono la scadenza del termine previsto per l’esercizio della delega o successivamente, la scadenza medesima è prorogata di novanta giorni. Il Governo, qualora non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le proprie osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. Le Commissioni possono esprimersi sulle osservazioni del Governo entro il termine di dieci giorni dalla data della nuova trasmissione. Decorso tale termine, i decreti possono comunque essere adottati.

Sugli schemi è acquisito, oltre ai pareri di cui comma 3, il parere dell’ANAC, da rendere nel termine di quarantacinque giorni dalla data di trasmissione di ciascuno schema di decreto legislativo, decorso il quale il Governo può comunque procedere.

I decreti di cui al comma 1, emanati nel rispetto dei principi e criteri direttivi di cui al comma 2, lettere m) e n), sono adottati anche su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze. I decreti di cui al medesimo comma 1, emanati nel rispetto della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, sono adottati anche su proposta del Ministro della difesa.

Entro un anno dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può adottare uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive, nel rispetto della procedura e dei princìpi e criteri direttivi di cui al presente articolo.

Il Governo, entro due anni dall’entrata in vigore della presente legge, con uno o più regolamenti da emanarsi ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, detta la disciplina esecutiva e attuativa dei decreti legislativi di cui al comma 1, nel rispetto delle finalità e dei principi di cui alla presente legge, in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali, nonché, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato per quanto attiene alle materie della tutela della concorrenza e dell’ordinamento civile e ad ogni altra materia riservata alla competenza esclusiva statale. In attuazione delle disposizioni di cui al primo periodo e con le modalità ivi previste, è adottato un unico regolamento per dettare la disciplina esecutiva ed attuativa in particolare nelle seguenti materie:

a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) sistemi di realizzazione dei contratti e selezione delle offerte;
e) categorie di opere generali e specializzate;
f) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
g) esecuzione del contratto, contabilità, sospensioni e penali;
h) collaudo e verifica di conformità;
i) tutela dei lavoratori e regolarità contributiva;
l) affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato, formazione e gestione degli elenchi di operatori economici;
m) requisiti degli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria;
n) lavori riguardanti i beni culturali.

Art. 2
Disposizioni finanziarie

1. Dall’attuazione della delega recata dalla presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. A tale fine, agli adempimenti previsti dai decreti legislativi di cui all’articolo 1, comma 1, le amministrazioni competenti provvedono attraverso una diversa allocazione delle ordinarie risorse umane, finanziarie e strumentali, allo stato in dotazione alle medesime amministrazioni. In conformità all’articolo 17, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, qualora uno o più decreti legislativi determinino nuovi o maggiori oneri che non trovino compensazione al proprio interno, i medesimi decreti legislativi sono emanati solo successivamente o contestualmente all’entrata in vigore dei provvedimenti legislativi, ivi compresa la legge di bilancio, che stanzino le occorrenti risorse finanziarie.