Rischi di illegittimità della riserva a favore delle cooperative sociali

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Una recentissima sentenza del Consiglio di Stato sez. V 6/10/2016 n. 4129 si pronuncia sul principio dei limiti oggettivi e soggettivi degli affidamenti alle cooperative sociali.

La sentenza delimita il perimetro della possibilità per gli enti locali di stipulare convenzioni per la sola fornitura di beni e servizi strumentali, ovvero svolti in favore della pubblica amministrazione e riferibili a sue specifiche esigenze.
Il caso di specie riguarda la gestione di un canile comunale che, precisa la sentenza, è un servizio pubblico locale ma, ancorché privo di rilevanza economica, non è preordinato a soddisfare esigenze strumentali del comune.

La pronuncia del Consiglio di stato conferma, dunque, il principio sancito dall’art. 112 del codice degli appalti (D.Lgs. 50/2016) che consente l’affidamento alle cooperative sociali, come richiamato dalle linee guida dell’ANAC n. 32/2016.

Ai sensi dell’articolo richiamato, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti, quando almeno il 30% dei lavoratori sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati.

La sentenza del Consiglio di Stato chiarisce e conferma che l’utilizzo dello strumento della convenzione è ammesso, quindi, solo per la fornitura di beni e servizi svolti in favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa, escludendo l’interpretazione estensiva della norma, pena la deroga del principio di concorrenza.

A questo fine l’amministrazione deve esplicitare le finalità di ordine sociale che intende raggiungere e prevedere adeguati controlli per verificare il raggiungimento degli obbiettivi. L’utilizzo dello strumento della convenzione non può, infatti, derogare al generale obbligo di confronto concorrenziale, poiché l’utilizzo di risorse pubbliche impone il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e di efficienza, come disposto dal novellato art. 5 l. 381/1991.

La norma, con l’art. 112, introduce la novità della possibilità di attivare appalti con il duplice scopo di acquisire prestazioni di beni o servizi congiuntamente alla possibilità di favorire l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate.

Il codice precisa i limiti soggettivi degli appalti riservati, ovvero di quelle gare che possono essere riservate alle cooperative sociali, a condizione appunto che il loro scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale di persone con disabilità o svantaggiate.

La riserva è consentita se almeno il 30 per cento dei lavoratori di questi operatori economici sia composto da lavoratori che corrispondano ai requisiti richiesti e precisamente individuati nel 2° comma dell’art. 112.
Ciò che va, quindi, sottolineato è che l’oggetto della convenzione non si deve esaurire nella mera fornitura di beni e servizi strumentali, ma deve essere qualificato dal perseguimento di una peculiare finalità di carattere sociale, consistente nell’effettivo reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati.

Tornando al caso esaminato dalla sentenza del Consiglio di Stato sez. V 6/10/2016 n. 4129, essendo la gestione del canile un servizio pubblico locale, tuttavia non preordinato a soddisfare esigenze strumentali del Comune, non può trovare applicazione l’art. 5 l. n. 381/1991 che consente agli enti pubblici, per la fornitura di beni e servizi c.d. strumentali, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, di stipulare convenzioni con le cooperative sociali.

E’ il caso di sottolineare che l’amministrazione ha comunque l’obbligo di rispettare i principi di imparzialità, parità di trattamento e concorrenzialità, evitando così ogni possibile elusione di tali principi.

La pubblica amministrazione dovrà, pertanto, prestare la massima attenzione ad inserire nel bando di gara la c.d. “clausola sociale”, ovvero la clausola di riserva in favore delle cooperative sociali, osservando i perimetri fissati dalle norme per i requisiti soggettivi ed oggettivi necessari, se non vorrà incorrere nei rischi del contenzioso.

Riproduzione riservata