Rotazione nell’affidamento diretto: è possibile derogarvi?

Se un affidamento diretto è preceduto da un avviso per selezionare il possibile aggiudicatario, si applica sempre e comunque la regola che impone la rotazione ovvero è consentita una deroga?

Secondo il TAR Puglia, Lecce, sez. II, 29.1.2025 n. 138 la preventiva pubblicazione di un avviso non comporta una deroga al divieto di invitare alla selezione il candidato affidatario uscente, in quanto tale possibilità è consentita solo per le procedure di gara e non per gli affidamenti (che tali non sono).

La decisione ha come presupposto un avviso di indagine di mercato per l’affidamento diretto di un servizio di pronto soccorso veterinario. L’avviso specificava che tutti gli operatori interessati sarebbero stati invitati alla presentazione di offerte, ivi compreso il gestore uscente che risultava, in seguito, aggiudicatario.

Il secondo classificato impugnava l’aggiudicazione sostenendone l’illegittimità in quanto in violazione del principio di rotazione stabilito dal Codice dei Contratti Pubblici.

Il codice vigente, nel disporre, con l’art. 49 l’applicazione del principio di rotazione, nei confronti dell’operatore affidatario di due consecutivi contratti, ha previsto le seguenti deroghe:

• divisione in fasce degli affidamenti nel regolamento sottosoglia;

• procedura negoziata  nella quale gli operatori economici invitati vengano individuati a seguito di indagine di mercato che non ponga limite al numero di soggetti manifestanti da invitare;

• affidamenti diretti di importo inferiore a € 5.000;

• accurata esecuzione del contratto da parte del gestore uscente, purché si tenga conto della struttura di mercato e si dia atto dell’assenza di alternative praticabili.

Secondo il giudice, che ha accolto il ricorso, nella fattispecie non si sarebbe potuto applicare la deroga nei confronti dell’affidatario uscente, in quanto si è in presenza di un affidamento diretto e non di una procedura negoziata.

Si può ritenere che la tesi sostenuta sia l’esito di una interpretazione meramente formale (basata cioè sul mero dato letterale) ovvero sia coerente con il principio per cui la deroga valga esclusivamente per le vere e proprie procedure di gara e quindi non nei confronti dell’affidamento diretto, seppur procedimentalizzato, gara non è?

La tesi del giudice pugliese non è isolata (si veda al riguardo TAR Basilicata sentenza n.738/2023).

Si tratta allora di stabilire se, alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali, possa costituire o meno un indirizzo cui dovranno attenersi le stazioni appaltanti per non incorrere nel rischio di ricorsi che le vedano poi soccombere.

Che la deroga alla rotazione (anche nei confronti dell’affidatario uscente) si applichi in tutti i casi in cui una procedura negoziata sia proceduta da un avviso senza limitazioni per i partecipanti trova conferma nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V 17 gennaio 2025 n.366) secondo cui Il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Ciò che però è necessario indagare è se un avviso propedeutico all’invito in un affidamento diretto possa trasformare la procedura in negoziata e quindi sottrarla al principio di rotazione.

Su questo aspetto il Consiglio di Stato ha assunto una posizione molto chiara: “La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15.01.2024 Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021)”.

Per il Consiglio di Stato quindi la consultazione preventiva attraverso un avviso non trasforma una procedura semplificata in una più complessa con la conseguenza che non si possa ammettere una deroga al principio di rotazione.

Questa tesi era peraltro già sta espressa in una decisione nella quale si evidenziava che in tal caso (procedura negoziata preceduta da avviso) ci si trova di fronte ad una situazione diversa rispetto a quella in cui “la preventiva indagine di mercato non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva non vincolante, tesa all’individuazione di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata (nel quale caso lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua la rotazione“ (Cons. Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3831).

Per ritornare pertanto all’interrogativo di partenza si può ragionevolmente sostenere che la recente sentenza dei giudici pugliesi non rappresenti una voce “isolata”, ma che, al contrario, sia in linea con la posizione  espressa dal Consiglio di Stato, e, come, tale, da osservare  ogniqualvolta una stazione appaltante si accinga a dare corso ad un affidamento diretto, seppur procedimentalizzato.