Scorrimento della graduatoria e problematiche interpretative

La risoluzione consensuale rende applicabile lo scorrimento della graduatoria?

È su questo interrogativo che si è espressa ANAC con l’atto del Presidente in data 10 gennaio 2024.

Prima di analizzare tale provvedimento è bene richiamare i caratteri salienti dell’istituto ed il quadro normativo di riferimento.

Lo scorrimento della graduatoria è un meccanismo finalizzato a far sì che, in determinate condizioni, la stazione appaltante possa disporre il prosieguo delle prestazioni non in capo al contraente originario ma, bensì, da parte di altro soggetto, individuato, appunto, attraverso questa particolare modalità.

Attualmente lo scorrimento è contemplato all’interno dell’art 124 del D.Lgs. 36/2023 che riprende in larga misura la disciplina dettata dal precedente Codice dei Contratti (art. 110 del D.Lgs. 50/2016) presa in considerazione da ANAC, le cui conclusioni sono pertanto valide, anche avendo riguardo alla vigente regolamentazione.

Dall’esame dell’art. 124 emerge che tra i vari presupposti per attivare lo scorrimento vi sia la risoluzione di cui all’art. 122.

Quest’ultima norma considera peraltro solo la risoluzione disposta per situazioni oggettive o per grave inadempimento, senza menzionare la risoluzione consensuale.

Ed è proprio su questo aspetto (la risoluzione consensuale può giustificare lo scorrimento della graduatoria?) che ANAC ha esercitato le proprie riflessioni per negare tale possibilità.

Nella fattispecie si trattava di stabilire se una Amministrazione avesse correttamente agito nell’utilizzare una graduatoria (scaduta peraltro  da oltre 8 anni) per avvalersi dell’operato del secondo classificato, avendo nel frattempo interrotto, consensualmente, il rapporto con l’affidatario originario.

L’Authority ha rilevato che gli atti acquisiti in istruttoria dimostravano la non corretta applicazione della normativa sui contratti pubblici.

L’Autorità al riguardo (si veda delibera n. 737 del 9 settembre 2020), si era già espressa in merito alla non legittimità dello scorrimento in conseguenza della risoluzione consensuale del contratto. Infatti, l’art. 110 del D.lgs. 50/16 (ora 124) è norma di stretta interpretazione, non applicabile al di fuori dei casi tassativamente previsti tra i quali non rientra la risoluzione consensuale.

L’Autorità ha chiarito in particolare la ratio della norma. Infatti, ove si ammettesse uno scorrimento della graduatoria in presenza di ogni risoluzione consensuale, si potrebbe facilmente eludere l’esito della gara, delineandosi un’ipotesi di cessione del contratto di appalto pubblico; circostanza questa contraria al principio generale di immodificabilità soggettiva dell’appaltatore pubblico.

Se così non fosse, si potrebbe teoricamente verificare che la possibilità di scorrere – di risoluzione in risoluzione – la graduatoria fino a giungere all’operatore economico

“gradito” con il quale dare esecuzione al contratto di appalto. È pertanto preclusa la possibilità di procedere allo scorrimento della graduatoria formatasi all’esito dell’originaria procedura di gara, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, qualora il pregresso rapporto contrattuale sia venuto meno per mutuo consenso delle parti.

La tassatività delle ipotesi indicate è, peraltro, stata ribadita dal Consiglio di Stato, (Sez. V, 7 marzo 2022, n. 1621) che al riguardo ha asserito: “Le Stazioni appaltanti, al verificarsi delle ipotesi tassative indicate nell’art. 110 D.Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti pubblici) sono tenute ad interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Tuttavia, la previsione della norma citata prevede ipotesi tassative, in quanto sottrae al mercato e alla libera concorrenza un affidamento pubblico, pertanto è di stretta interpretazione”.

Quanto sopra per negare pertanto la possibilità di utilizzare il meccanismo dello scorrimento

A ciò si aggiunge l’ulteriore elemento critico, sottolineato nel provvedimento, costituito dal notevole lasso di tempo intercorso, che sicuramente non consente di ritenere attuale l’originaria offerta del secondo classificato.

Con riguardo a questo profilo appare opportuno evidenziare una importante novità della disciplina del nuovo codice rispetto a quella precedente.

Nel premettere che lo scorrimento non è un obbligo per la stazione appaltante, ma una semplice facoltà ( si veda art. 122 comma 6 e, in precedenza, art. 108 comma 8 ),

il secondo comma dell’art 124 dispone che, in deroga alla regola generale secondo cui il nuovo affidamento avvenga alle stesse condizioni dell’originario, la stazione appaltante possa prevedere nei documenti di gara che il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato.

Pertanto, la Stazione Appaltante, se nei documenti di gara aveva previsto che, nel caso di scorrimento, il nuovo affidamento dovesse avvenire per il prezzo proposto dal secondo classificato, e quindi per un prezzo sicuramente più alto rispetto a quello offerto dall’aggiudicatario originario, non potrebbe poi, in contraddizione con i documenti di gara, eccepire che lo scorrimento stesso non può essere disposto in quanto implicante l’obbligo di pagare un corrispettivo superiore.

La Stazione Appaltante, se si è vincolata fin dall’inizio a corrispondere al secondo classificato, nell’ipotesi di scorrimento della graduatoria, il prezzo da questi offerto (prezzo più alto rispetto a quello di aggiudicazione), dovrà attenersi a tale vincolo.

E ‘ pertanto opportuno che queste valutino con attenzione se avvalersi o meno di tale possibilità soprattutto considerando che il secondo classificato potrebbe avere fatto una offerta decisamente superiore (non quindi limitatamente superiore) con importanti risvolti collegati alla sostenibilità economica di tale opzione.

Come rendere allora operativa questa opzione evitando il rischio che si trasformi, paradossalmente, in un onere anziché in un vantaggio operativo?

La soluzione potrebbe essere quella di prevedere che lo scorrimento si attuerà, a condizione che l’offerta dal secondo operatore sia all’interno di uno scostamento massimo prestabilito in sede di documentazione di gara

In tal modo la stazione appaltante potrebbe alle somme a disposizione previste all’interno del quadro economico l’eventuale minor ribasso, in un contesto di acclarata sostenibilità.

Cremona, aprile 2024                                              Avv. Lamberto Ghilardi