“Si/No”, forse. Nel mirino dei giudici i criteri “on/off” di valutazione delle offerte

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Eppure, se ne dovrebbe promuovere l’utilizzo, visto che,  a differenza dei criteri “discrezionali”, sono trasparenti e oggettivi. “Invasioni di campo” che possono rendere aleatori i bandi di gara, in una materia che la  legge  riserverebbe alle determinazioni delle stazioni appaltanti. Lo puntualizza anche il Consiglio di Stato, che legittima il criterio on/off in quanto le caratteristiche offerte (on) o non offerte (off) facciano comunque riferimento a profili tecnici (quindi relativi alla qualità) differenziati.  

Si tratta del meccanismo di attribuzione di un punteggio fisso, che dipende dalla circostanza che il concorrente risponda con un «sì» o un «no». Il metodo è applicato quando a un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante, è attribuito dal bando di gara un punteggio predeterminato, senza lasciare la valutazione discrezionale alla commissione giudicatrice. In assenza dell’ elemento sono assegnati zero punti. In questo modo l’ operatore economico deve solo dichiarare di possedere taluni requisiti per ottenere il rispettivo punteggio.

L’ultimo pronunciamento sul  metodo on/off di valutazione delle offerte tecniche è quello del Consiglio di Stato, che ne ha sancito la legittimità (sentenza n. 2094 del  26 marzo 2020), confermativo della sentenza del TAR Lazio n. 5743/2019

Presupposto del pronunciamento è una  un procedura indetta dal ministero dello Sviluppo economico,  tramite sistema dinamico di acquisizione,  per l’ affidamento dei servizi di pulizia.   Era sta contestata la violazione dell’ articolo 95 comma 10-bis del Dlgs 50/2016. Il ricorrente aveva contestato la previsione, nella legge di gara, di criteri automatici di tipo on/off per la quasi totalità dei parametri di valutazione, non accompagnata dalla possibilità di attribuzione di punteggi differenziati tra un minimo e un massimo, il che avrebbe snaturato il criterio di aggiudicazione dell’ offerta economicamente più vantaggiosa, facendo divenire determinante il prezzo più basso, pur trattandosi di servizi ad alta intensità di manodopera.

Va rilevato che con il pronunciamento n. 5743/2019 la sez. III del TAR Lazio ribalta i precedenti giudicati della Sez. I bis nn. 5022/2018, 5023/2018 e n. 8434/2018,  dello sesso Tribunale.

La sentenza n. 5743/2019 del TAR Lazio appellata ha respinto il ricorso nell’assunto che risulta rispettata la disposizione di cui all’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 sia nell’appalto specifico, che da Consip con il sistema SPADA, essendo mantenuti i parametri dei 70 punti per l’offerta tecnica e dei 30 per l’offerta economica; «la circostanza che i punteggi tecnici previsti vengano per la quasi totalità assegnati con il sistema on/off non determina alcuna lesione della effettiva valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta; al contrario il sistema individua un criterio che garantisce un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici, in quanto, per la tipologia di servizio oggetto di gara, sono stati valutati preventivamente dall’amministrazione tutti i requisiti tecnici che devono essere offerti, essendo a tal fine sufficiente il sistema on/off che consente di testarne il possesso».

E’ opportuno ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).

Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.

L’appellante configura la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, allo scopo di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica.

Va ricordato che le linee guida n. 2 dell’ Anac hanno chiarito che si può ripartire il punteggio anche su base tabellare o del punteggio assoluto per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione soggettiva. È quindi la presenza o assenza di una data qualità e l’ entità della presenza, che concorrono a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro. Si assegna il punteggio zero al concorrente, che non presenta il requisito richiesto, e un punteggio crescente prefissato al partecipante, che ha il requisito richiesto con intensità maggiore.

Nelle sentenze del Tar Lazio n. 7889/2018 e n. 14749/2019 è stato evidenziato che si deve evitare un appiattimento della valutazione delle offerte tecniche, soprattutto per l’ affidamento del servizio di pulizia.

La sentenza  del Tar Lazio – sezione  III –  23.12.2019 n. 14749 – sezione III – così motivava l’amnnullamento della procedura  “Devono essere accolte le censure (…) con le quali la ricorrente contesta il metodo di aggiudicazione basato, per 65 punti su 80, sul c.d. sistema on/off, quale si desume per la maggior parte delle voci di valutazione contemplate dall’allegato al Capitolato d’oneri dell’appalto specifico, in quanto esso conduce ad un appiattimento delle offerte rispetto agli elementi qualitativi, che non risultano adeguatamente valorizzati. Al riguardo deve essere condivisa l’impostazione giurisprudenziale, anche di questo TAR, assunta proprio in tema di appalti di pulizie (sentenza n. 7889\2018), per cui una tale definizione dei criteri di valutazione finisce per “appiattire” la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima.”

Il TRGA Trento, con sentenza 29.10.2019 n. 140 collega l’illegittimità dell’adozione del metodo on/off alla mancata previsione, in fase di gara, di una verifica delle dichiarazione dei concorrenti in ordine alla effettività tecnica di quanto dichiarato in offerta (ciò che ha consentito l’ottenimento del punteggio): “Ben diverse considerazioni valgono per i restanti motivi di ricorso, con i quali viene dedotto che nel caso in esame la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul metodo “on/off”, abbinata alla mancata previsione dell’obbligo, per i concorrenti, di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e alla mancata nomina, da parte della stazione appaltante, di un’apposita commissione giudicatrice incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti, ha prodotto uno snaturamento del previsto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinando una vera e propria “sterilizzazione” dei punteggi tecnici ed una decisiva incidenza dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione dell’appaltoL’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perché tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara, così ottenendo il massimo punteggio tecnico previsto (70 punti), con l’effetto di trasformare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis in quello del prezzo più basso (perché l’unico elemento determinante per l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione è risultato il prezzo offerto da ciascun corrente) e di rinviare alla fase della stipula e/o dell’esecuzione del contratto la verifica di quanto dichiarato dal concorrente aggiudicatario in merito alle caratteristiche del dispositivo offerto in gara, così unificando due momenti (quello relativo alla gara vera e propria e quello del controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario) che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonomi e distinti.(…).”

Sulla stessa linea la sentenza TAR Firenze, 06.03.2020 n. 289:“Decidendo la problematica relativa alla possibilità, per la Stazione appaltante, di prevedere l’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta secondo modalità di tipo on/off (vale a dire, sulla base di criteri oggettivi il cui possesso o mancato possesso determina l’attribuzione del punteggio), una giurisprudenza del Consiglio di Stato pienamente condivisa dalla Sezione ha considerato tale scelta ammissibile in linea di principio (sostanzialmente riportandola alla possibilità, per la Stazione appaltante, di predeterminare i “pesi” rispettivi di ciascun elemento di valutazione dell’offerta tecnica), purché però tale scelta non risulti “manifestamente irragionevole, irrazionale, sproporzionata o illogica” (Cons. Stato sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; (…)
Con riferimento a ben 29 punti dei 70 riservati all’offerta tecnica, siamo pertanto in presenza di un’altra “particolarità” della gara in questione, in cui, In maniera sostanzialmente non dissimile dalla fattispecie decisa da T.R.G.A. Trento, 29 ottobre 2019, n. 140 siamo pertanto in presenza di una lex specialis evidentemente caratterizzata da una manifesta illogicità ed irragionevolezza, prevedendo l’attribuzione di una parte molto rilevante del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta (29 punti su 70) sulla base di una strutturazione che non prevede alcuna valutazione della consistenza ed effettività delle prestazioni offerte, apparendo del tutto sufficiente la generica autodichiarazione in ordine all’offerta della prestazione.

Le sentenze dei TRGA Trento e TAR Firenze richiamate non convincono appieno.  A partire dall’implicita equazione  “qualità  non verificata = qualità non esistente”.  I giudicati presuppongono  che la  “qualità” offerta possa/debba essere sempre accertata su base documentale in fase di gara. Ciò può valere se l’offerta riguarda beni standardizzati prodotti per il mercato e non modificabili, ma se l’offerta riguarda prodotti o servizi “personalizzabili”, la verifica di conformità non può che avvenire in fase di esecuzione del contratto.   In ogni caso, volendo stare alla sostanza, una scheda tecnica “farlocca”, non garantirebbe più della stigmatizzata “ generica autodichiarazione”.