Soccorso istruttorio e procedure telematiche: quando la forma è sostanza

a cura dell’avvocato Giovanni Savoia.

Con la recente sentenza n. 4 dell’8 gennaio 2018 il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento ha confermato l’esclusione di un concorrente da una gara telematica disposta dalla stazione appaltante in ragione del non corretto utilizzo del modulo previsto per la presentazione dell’offerta economica. Pur contenendo riferimenti alla disciplina provinciale in materia, la pronuncia è comunque interessante in un’ottica generale perché afferma un principio ricavabile anche dalla normativa nazionale sugli appalti.

La legge di gara stabiliva che per la presentazione dell’offerta economica ciascun concorrente avrebbe dovuto compilare il modulo in formato .pdf denominato “Lista delle lavorazioni e forniture”, caricato a sistema e già firmato digitalmente dal Responsabile di Struttura e dal Dirigente del Servizio Appalti. In particolare, l’offerente avrebbe dovuto inserire unicamente il prezzo unitario offerto in cifre per ogni singola voce relativa alle varie categorie di lavoro, mentre il prezzo totale offerto e la relativa percentuale di ribasso sarebbero stati calcolati in automatico dal sistema. Una volta compilato, il concorrente avrebbe dovuto firmare digitalmente il modulo e caricarlo nel sistema a corredo dell’offerta.

Nel caso giunto all’esame del TRGA di Trento, un’impresa partecipante aveva utilizzato una scansione del modulo predisposto dalla stazione appaltante, l’aveva compilato e poi sottoscritto digitalmente. Per tale ragione era stata esclusa dalla gara, avendo violato le prescrizioni della lex specialis (che prevedeva espressamente l’esclusione dalla procedura in caso di mancato rispetto delle modalità di presentazione dell’offerta).

A fronte del ricorso dell’impresa – che censurava l’errata interpretazione della lex specialis da parte della stazione appaltante, nonché la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e la mancata attivazione del soccorso istruttorio – il TRGA di Trento ha affrontato il tema dell’utilizzo delle piattaforme telematiche. Facendo riferimento a un proprio precedente (sentenza n. 305 del 20 novembre 2017), i giudici amministrativi hanno rigettato la tesi della ricorrente secondo cui l’utilizzo di una copia scansionata del file .pdf della “Lista delle lavorazioni e forniture”, in luogo del “file .pdf caricato a sistema”, si sarebbe dovuto configurare come un mero vizio formale, inidoneo a determinare l’esclusione dalla gara.

Ed infatti, condividendo sul punto le difese della stazione appaltante, il TRGA Trento ha sottolineato che “la presenza del certificato di firma all’interno del modulo “Lista delle lavorazioni e forniture” assolve la funzione che, nelle procedure cartacee, è attribuita al timbro, a secco o in originale, apposto su ogni singolo foglio dal responsabile del procedimento, attestante l’originalità della lista stessa (…). L’obbligo di utilizzo della lista fornita dall’Amministrazione risponde altresì all’esigenza di garantire la massima chiarezza e trasparenza delle operazioni di gara a tutela sia della speditezza delle operazioni sia della par condicio tra i concorrenti, sia, infine, dell’imparzialità e dell’operato dell’Amministrazione”.

Pertanto, vi era un obbligo di utilizzare solo ed esclusivamente il modulo caricato a sistema dalla stazione appaltante contenente le firme digitali attestanti la sua originalità. Secondo il TRGA di Trento, “è proprio l’apposizione della firma digitale del responsabile del procedimento sul “file .pdf caricato a sistema” l’adempimento (…) che origina il documento “Lista delle lavorazioni e forniture” in originale, che deve essere utilizzato dal concorrente per la formulazione della propria offerta economica, sicché a tale documento non è assimilabile il documento scansionato, che non riporta i certificati di firma digitale riconducibili al responsabile del procedimento”.

L’utilizzo delle forme prescritte, dunque, assume nelle procedure telematiche un significato assai più pregnante che nelle tradizionali gare cartacee, poiché, al contrario, “si imporrebbe al seggio di gara di porre in essere incombenti istruttori non previsti, anche particolarmente complessi, ossia di controllare ogni singola voce della lista scansionata e compilata dal concorrente per verificarne l’esatta corrispondenza con quella timbrata dal responsabile del procedimento, e tale operazione non solo richiederebbe tempo, ma soprattutto non potrebbe assicurare l’assenza di errori (specie laddove siano previste lavorazioni di particolare complessità e, quindi, composte da un numero considerevole di voci), con conseguente violazione dei principi di speditezza, imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa”.

La forma, dunque, diviene sostanza, e ciò spiega anche perché i giudici trentini abbiano rigettato il motivo sulla mancata attivazione del soccorso istruttorio. Invero, l’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016 esclude dal perimetro di applicazione di tale istituto le irregolarità essenziali afferenti all’offerta economica; e poiché il modulo in questione era proprio relativo alla presentazione dell’offerta economica, “la Commissione di gara correttamente non ha attivato il soccorso istruttorio in quanto l’irregolarità rilevata concerne le modalità di formulazione dell’offerta economica e va ad incidere sul contenuto dell’offerta stessa, sì da dover essere qualificata come non sanabile”.

Attenzione dunque all’utilizzo degli strumenti informatici nelle gare telematiche: anche un minimo errore che può apparire una mera svista potrebbe condurre all’esclusione dalla gara.

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