Soccorso istruttorio e soccorso procedimentale: i principi fondamentali e le differenze

Avv. Maria Ida Tenuta

La recente sentenza del Consiglio di Stato del 9 gennaio 2023 n. 290 individua i principi fondamentali e le differenze che caratterizzano il soccorso istruttorio e il soccorso procedimentale.

Come noto, l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 delinea l’ambito applicativo del soccorso istruttorio stabilendo che l’istituto opera per tutte le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda e, in particolare, per i casi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, “…con esclusione di quelle (carenze) afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”.

Sono sottratte, quindi, all’operatività dell’istituto le carenze e irregolarità che afferiscono all’offerta economica e all’offerta tecnica, nonché alle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. È quindi consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato. Resta fermo che il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione (alla data di presentazione della domanda) non è sanabile e determina l’esclusione dalla procedura di gara (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005).

Il rimedio ha come finalità, quindi, quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, pena la violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l’effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, n. 1030/2019 e Cons. Stato, n. 5140/2020).

Con riferimento all’offerta tecnica e all’offerta economica, la giurisprudenza ha affermato che sussiste la possibilità di ricorrere al diverso istituto del “soccorso procedimentale”, che risulta sottoposto, tuttavia, a regole stringenti, al fine di non eludere il divieto sancito dal suddetto art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016, che è volto a tutelare la par condicio competitorum.

In particolare, per la giurisprudenza sussiste la possibilità che la stazione appaltante possa richiedere delucidazioni in merito all’offerta nonché possa consentire la correzione di meri errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n. 8481).

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale indicato chiarendo la differenza tra soccorso istruttorio e soccorso procedimentale, individuando le rispettive caratteristiche e i limiti applicativi.

Nel caso in esame, nell’ambito di un appalto pubblico di servizi, il Giudice di primo grado aveva annullato l’esclusione di una concorrente che non aveva prodotto nell’offerta tecnica uno degli allegati richiesti dalla disciplina di gara, ritenendo che, trattandosi di un errore materiale, avrebbe dovuto essere oggetto di soccorso “istruttorio” (rectius procedimentale) ossia la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere chiarimenti in merito e consentire la correzione dell’errore materiale nell’offerta tecnica.

La sentenza è stata appellata da un altro concorrente che ha ritenuto non sussistenti i presupposti per l’applicazione del detto istituto in forza del limite sancito dall’art. 83, comma 9, cit. in ordine all’offerta tecnica.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando la sentenza di primo grado, ma adducendo una diversa motivazione, improntata proprio sulla differenza tra soccorso istruttorio e soccorso procedimentale.

In particolare, secondo il Collegio “prima di esaminare detti motivi, giova richiamare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di soccorso istruttorio e di soccorso procedimentale, onde comprendere anche la distinzione fra i due tipo di soccorso, i cui profili sembrano essere stati sovrapposti nella sentenza appellata, sebbene dalla sentenza di ottemperanza si evinca per contro claris verbis che il giudice di prime cure abbia voluto disporre un mero soccorso procedimentale, ammissibile anche sull’offerta tecnica, nel senso di seguito precisato…

Invero, alla luce della giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) la carenza dell’offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell’offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica …”

Il Consiglio di Stato ha quindi precisato che: “Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

Il Collegio ha sottolineato, infatti, la necessità di individuare un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, laddove i chiarimenti valgono a chiarire la portata dell’offerta.

Secondo il Collegio si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto “…finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).”

Ed infatti detta interpretazione relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, è conforme a quanto previsto dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea.

In particolare, secondo la Corte di giustizia una richiesta di chiarimenti in merito all’offerta tecnica non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta (Corte di giustizia dell’Unione Europea, Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus).

In conclusione, nel delineare il limiti e le differenze con il soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato ha statuito l’esperibilità del soccorso procedimentale relativo all’offerta tecnica in presenza di un errore manifesto ma a condizione che l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi dell’offerta stessa, coniugando, in tal modo, il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio, che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un’offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara.