Soccorso istruttorio per l’offerta tecnica

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Con la recente sentenza n. 449 del 12 aprile 2022, il TAR Lazio-Roma ha affrontato la questione dei presupposti che legittimano il ricorso al soccorso istruttorio per l’offerta tecnica, indicandone i limiti applicativi, in ossequio al divieto di modifica modificazione e/o integrazione dell’offerta

Come noto, l’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016 prevede espressamente che le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”.

Recenti pronunce del Consiglio di Stato ammettono la possibilità di sanare, tramite soccorso istruttorio, carenze sull’offerta tecnica qualificabili come meri errori ovvero imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara; nonché di richiedere chiarimenti finalizzati alla corretta interpretazione della volontà del concorrente, fatta salva l’immodificabilità dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146).

Si è affermato l’indirizzo interpretativo che rinviene nel sistema normativo degli appalti pubblici la possibilità, in relazione all’art. 83 cit., di attivare da parte della stazione appaltante un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (Cons. Stato, n. 680/2020 e n. 1225/2020).

Tale indirizzo richiama la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus), che sul soccorso istruttorio ha enunciato le seguenti regole: a) è consentito all’Amministrazione di chiedere chiarimenti ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri; b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

In tale solco interpretativo si inserisce la sentenza in esame che individua i presupposti che legittimano l’applicazione del soccorso istruttorio per l’offerta tecnica indicandone, al contempo, i limiti di applicazione, nel rispetto del divieto di modificazione e/o integrazione delle proposte offerte dal concorrente.

Nel caso di specie la stazione appaltante aveva provveduto a revisionare la graduatoria in seguito alle istanze di autotutela presentate da due concorrenti, che avevano chiesto di riattribuire i rispettivi punteggi relativi alle proprie offerte tecniche in quanto affette da asseriti “errori materiali” concernenti le certificazioni di qualità richieste dalla lex specialis (i.e. avevano richiesto e ottenuto di sostituire le certificazioni scadute allegate in offerta con quelle in corso di validità).

La ricorrente aveva impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara lamentando la violazione del principio immodificabilità dell’offerta nonché dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. 50/2016.

Il TAR Lazio ha accolto il ricorso.

Secondo il Collegio nella gara oggetto del contendere il soccorso istruttorio è stato illegittimamente attivato in quanto non si è imposta la necessità di un chiarimento, né di correggere un errore manifesto; né, tantomeno, si è trattato di supplire alla mancanza di un documento o di una informazione, bensì “si è consentito di rimediare alla violazione di prescrizioni documentali imposte dalla legge di gara, già oggetto di valutazione e sostanziatesi nella formulazione di una (prima) graduatoria”.

La pronuncia in esame richiama la sentenza del Consiglio di Stato n. 2146/2020 e la pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea (10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus), nella parte in cui afferma che: “non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti”; ma al contempo precisa che “una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta”.

Sul punto, la giurisprudenza ha, infatti, sottolineato che “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (cfr., da ultimo, C.d.S., III, n. 6752/2018, che richiama, id., n. 4266/2018 e n. 2219/2016)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331).

In conclusione, dunque, secondo la sentenza in esame: i) è consentita l’interlocuzione tra l’Amministrazione e il Concorrente anche nella fase relativa all’esame dell’offerta tecnica in quanto conforme ai principi di buon andamento dell’Amministrazione e di par condicio tra gli operatori economici, ma a condizione che tale interlocuzione rispetti il divieto di modificazione e/o integrazione delle proposte offerte dal concorrente; ii) in particolare, non è in contrasto con il principio della par condicio la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti; iii) tale richiesta di chiarimenti non può ovviare, tuttavia, alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti di gara, salvo nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarire il contenuto dell’offerta o per la rettifica di un errore manifesto dell’offerta.

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