Soggetti aggregatori, Pmi, lotti “funzionali” e quadratura del cerchio

a cura di Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Secondo l’ordinamento, gli appalti devono essere suddivisi in “lotti funzionali”. La ratio dell’obbligo di suddividere gli appalti in lotti sta essenzialmente nella volontà – espressa anche dall’ordinamento comunitario – di tutelare le micro, piccole e medie imprese. Infatti, recita il Codice: “Al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali (nota: nel precedente regime normativo la suddivisione doveva avvenire “ove possibile ed economicamente conveniente”). Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti”. Infatti: “I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

Anche se è stato osservato che il regime normativo introdotto dal D.Lgs. n. 50/2016 potrebbe risultare rispetto a certi istituti “penalizzante” per le citate categorie di operatori economici, avuto riguardo alla precedente legislazione (restrizioni sul subappalto e sull’avvalimento, soprattutto in riferimento ai lavori), è indubbio che il nuovo Codice rafforza l’obbligo di frazionare gli appalti in lotti, restando peraltro formalmente confermato il divieto di “artificioso frazionamento” delle forniture, realizzato – questo – ai fini di eludere, attraverso procedure “sotto-soglia”, la concorrenza intracomunitaria o la trasparenza degli affidamenti. Lotti singoli, quindi, ma accorpati in un un’unica procedura, poiché “quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, nell’applicazione delle soglie è computato il valore complessivo stimato della totalita’ di tali lotti”. È peraltro vero che, sfruttando la generica qualificazione del concetto di omogeneità, l’artificioso frazionamento è stato tradizionalmente uno dei principali strumenti utilizzati per “inquinare” gli affidamenti.

Sempre secondo l’ordinamento, “lotto funzionale”, è “uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti”.
Se il lotto funzionale è aggiudicabile legittimamente con separata ed autonoma procedura (non è richiesta, in questo caso, una motivazione per tale condotta), appare bypassabile il divieto di artificioso frazionamento, nel senso che – pur se tra loro omogenei – i lotti funzionali aggiudicati con separata procedura non integrerebbero l’artificioso frazionamento delle forniture (di beni e servizi). Con le conseguenze del caso.

Troppo generico risulta anche il minaccioso obbligo di motivazione per la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. Manca con il nuovo Codice l’elemento di relazione con la prescrizione di legge, cioè l’ipotesi – da motivare – della deroga legittima. Delle due l’una: o l’unitarietà dell’appalto non è mai legittima, non essendo stata prevista una relativa casistica; oppure è sempre legittima, purchè ne sia data motivazione. Una deroga – esercitabile a rischio e pericolo del RUP – potrebbe essere il rispetto – ribadito dal D.Lgs. n. 50/2016 – del “principio di economicità” nell’affidamento degli appalti, là dove risultasse dimostrabile il vantaggio economico della mancata suddivisione in lotti.

Risulta poi problematico, in certi casi, qualificare un lotto come funzionale, secondo la caratterizzazione fornita dal legislatore (mutuata, come al solito, dalla normativa sui lavori pubblici). Nelle esemplificazioni di scuola, si rappresentano come lotti funzionali un tratto di ferrovia da stazione a stazione, o di autostrada da casello a casello, potendo questi lotti esplicare la loro funzione di servizio indipendentemente dall’operatività di altri segmenti di tracciato.

Anche nei servizi è relativamente semplice configurare un lotto funzionale. Ad esempio, negli appalti di pulizia degli ospedali, le prestazioni relative ad un autonomo padiglione. Problematica è invece la configurazione del lotto funzionale nelle forniture, in quanto generalmente si tratta solo di componenti parziali di un processo produttivo (cioè i beni, da soli, non consentono l’esplicazione di una funzione).

Tra le varie questioni che riguardano la strutturazione e il dimensionamento della domanda, ve ne sono anche di imbarazzanti, come quella che riguarda la stessa ragion d’essere dei soggetti aggregatori (da non confondersi con le “stazioni uniche appaltanti”). Da un lato il legislatore si adopera per il frazionamento dei fabbisogni; contemporaneamente, dall’altro, prevede l’aggregazione della domanda. Insomma, fabbisogni aggregati, ma posti in gara suddivisi in lotti (più o meno “funzionali”) ad opera dei soggetti aggregatori. Lo stesso risultato ottenibile con le vecchie care “unioni di acquisto”, che però hanno il difetto di non costare nulla.

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