Subappalto e indicazione obbligatoria della terna dei subappaltatori

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Una delle norme controverse del codice degli appalti è certamente l’art. 105 comma 6 D. Lgs. 50/2016 in merito all’obbligatorietà di indicare una terna di subappaltatori per importi superiori alla soglia di rilievo comunitario.
Infatti, spesso l’applicazione della norma fa sorgere in sede di gara opinioni contrastanti e necessità di approfondimenti.La norma introduce nell’ordinamento obblighi piuttosto rigidi che appaiono in evidente contrasto con le norme europee, diversamente fondate sui principi della libera circolazione delle merci e dei servizi e della più ampia partecipazione e concorrenza con particolare attenzione alle piccole e medie imprese.
Ma ancor prima di analizzare il contrasto con le direttive europee, che imporrebbero una sostanziale modifica dell’attuale art. 105 del D. Lgs. 50/2016, è opportuno esaminare preliminarmente il caso, che si presenta frequentemente nella prassi, in cui l’offerente in sede di gara ometta di indicare la terna dei subappaltatori.
La circostanza è resa ancor più complessa dal fatto che la norma fa espresso riferimento alle “attività maggiormente a rischio di infiltrazione mafiosa” prendendo in considerazioni le attività inserite nella c.d. “white list” presso le prefetture. In questo modo si estende l’obbligo di indicazione della terna e dell’iscrizione alla “white list” anche ad attività che non sono classificabili come lavori ma subcontratti di servizi e forniture quali il trasporto di materiali a discarica, fornitura di ferro lavorato, autotrasporti per conto terzi ecc. come elencati all’art. 1 comma 53 L. 190/2012.
Quindi, ove accada che la ditta partecipante ometta di indicare la terna dei subappaltatori, secondo la giurisprudenza amministrativa, la stazione appaltante non può escludere il concorrente che ha indicato di volersi avvalere del subappalto. Infatti, la mancata indicazione della terna non è considerata insanabile ma irregolarità di natura esclusivamente formale, in quanto tale emendabile e può quindi essere sanata attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio.
Il principio è stato definitivamente affermato nella sentenza del TAR Piemonte sez. II, 17/01/2018 n. 94 che ha affermato che, pur essendo nel caso esaminato obbligatoria l’indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta, la sua omissione non avrebbe dovuto comportare l’esclusione del concorrente, bensì l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del Codice.
Giova ricordare che il soccorso istruttorio interviene in tutti quei casi in cui sussistano mancanze, incompletezze o ogni altra irregolarità essenziale degli elementi del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85 del codice degli appalti, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.
Nel caso in cui, nella fase di verifica della regolarità amministrativa dei documenti presentati, venisse rilevata l’omissione dell’indicazione della terna, la stazione appaltante dovrà procedere a richiedere ai partecipanti, in via di soccorso istruttorio, l’indicazione della terna di subappaltatori ai fini dell’ammissione del concorrente alla gara.
La giurisprudenza interviene, come si è visto, a mitigare gli effetti escludenti di una irregolarità formale che può e deve essere superata nella fase di ammissione alla gara. Tuttavia sono diversi gli aspetti dell’art. 105 del codice che sono stati oggetto di infrazione per non conformità del codice dei contratti pubblici alle direttive comunitarie. In particolare è stato preso in esame il caso in cui l’art. 105 comma 6 obbliga i partecipanti alla gara ad indicare sempre tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre. Ora, lo schema previsto dal codice per gli appalti è stato oggetto di infrazione da parte della Commissione UE per il fatto che la disposizione viola il principio delle norme europee di proporzionalità sancito dall’art. 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE.
Il principio affermato richiama le amministrazioni aggiudicatrici a trattare gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e ad agire in maniera trasparente e proporzionale. La Commissione conclude affermando che l’art. 105, comma 6 D. Lgs. 50/2016 viola il principio dell’art. 18 della direttiva citata perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, agli offerenti ne occorrano meno di tre.
Nella prassi, in attesa delle auspicabili modifiche normative, è quindi consigliabile alle imprese partecipanti alle gare di formulare quesiti e chiedere spiegazioni ove i bandi non fossero sufficientemente chiari in tema di subappalto e alle stazioni appaltanti di prestare attenzione nella predisposizione del bando e nella fase di verifica dei requisiti di ammissione dei partecipanti, al fine di prevenire possibili contrasti e contenziosi.

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